Onderzoek naar de verdachten en mogelijke aanspraak op combattantenimmuniteit

De rollen van de verdachten

Vandaag lichten wij toe op welke manier wij onderzoek hebben gedaan naar de individuele rollen van de verdachten bij de ten laste gelegde feiten en naar de vraag of er belemmeringen zijn om hen te vervolgen. Bij die laatste vraag dient te worden onderzocht of er redenen zijn om aan te nemen dat de verdachten aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit. Dat is een regel van internationaal recht die voorschrijft dat landen niet elkaars militairen mogen berechten, tenzij die militairen oorlogsmisdrijven hebben gepleegd.

We beginnen deze toelichting met een uitleg over het onderzoek naar de rol die de verdachten hebben gespeeld. Het is, zeker bij dit onderwerp, goed om te herhalen dat dit nog niet de tijd is om op een rij te zetten welk bewijs er gevonden is tegen iedere verdachte of om conclusies te trekken over hun rol. Eerst moeten de verdachten, en hun advocaten, de kans krijgen het dossier te bestuderen en dat aan te vullen met hun kant van het verhaal. In ieder geval verdachte Pulatov heeft laten blijken die verantwoordelijkheid te willen nemen. Ook nu lichten wij dus alleen toe hoe het onderzoek is ingericht en welke keuzes daarin zijn gemaakt, opdat uw rechtbank kan beoordelen of het onderzoek volledig genoeg is geweest om de zaak inhoudelijk te behandelen.

Identificatie verdachten

Het onderzoek naar de rol van deze vier verdachten is begonnen met hun identificatie. Al vroeg in het onderzoek zijn door Oekraïne afgeluisterde telefoongesprekken openbaar gemaakt waarin werd gesproken over een Buk in relatie tot het neerschieten van een vliegtuig op 17 juli 2014. Omdat er in Oost-Oekraïne op 17 juli 2014 maar één vliegtuig is neergeschoten was de relevantie van die gesprekken snel duidelijk.

Het JIT heeft steeds de identiteit van gebruikers van telefoonnummers zelf vastgesteld. Daarbij is informatie uit andere bronnen dan alleen de tapgesprekken meegewogen. Conclusies over de identiteit van verdachten zijn nooit overgenomen van anderen zonder controle en eigen onderzoek.

Soms was van relevante telefoonnummers de identiteit van de gebruiker eenvoudig vast te stellen. Verdachte Dubinskiy bijvoorbeeld, stelde zichzelf aan de telefoon regelmatig voor als kolonel Petrovskiy, plaatsvervangend minister van Defensie, en ook als Khmury, zijn callsign, oftewel zijn strijdnaam. Tegelijkertijd werd hij door zijn gesprekspartners regelmatig Sergey Nikolaevich genoemd en een enkele keer zelfs bij zijn achternaam Dubinskiy. Die informatie was gemakkelijk te koppelen aan een interview dat Dubinskiy gaf in december 2014. In dat interview stelt hij zichzelf voor als “Majoor-Generaal Petrovsky Sergei Nikolayevich, callsign Khmury, geboren in 1962 in Donetsk Oblast”.

Ook Girkin en Kharchenko hebben interviews gegeven die gekoppeld kunnen worden aan informatie uit gevoerde tapgesprekken. Verdachte Girkin vertelt bijvoorbeeld zelf op verschillende plekken dat zijn alias Igor Strelkov is. Bij verdachte Pulatov moest het onderzoeksteam iets meer puzzelen. Telefoongesprekken over zijn verjaardag en over zijn rol bij gevechten op bepaalde plaatsen in Tsjetsjenië leverden echter specifieke informatie op die gecombineerd kon worden met zijn call sign Giurza en de zeldzame namencombinatie ‘Oleg Yuldashevich’. Die informatie kon gematcht worden met informatie op internet, waaronder een autoregistratie en een militair certificaat. Op die wijze zijn in het onderzoek alle vier de verdachten geïdentificeerd.

De vier verdachten gebruikten in juli 2014 allen meerdere telefoonnummers. Op grond van stemherkenning en inhoudelijke informatie, zoals in gesprekken genoemde namen en verjaardagen, is vastgesteld welke nummers gebruikt werden door welke personen. Daarbij moet aangetekend worden dat leidinggevenden zoals Girkin ook wel gebruik maakten van telefoonnummers die door een ondergeschikte werden beheerd. Uit gesprekken blijkt dat de verdachten wel regelmatig gebruik maakten van zulke telefoonnummers, maar niet steeds bij die telefoons in de buurt waren.

Onderzoek naar de rollen van de verdachten

In het begin van het onderzoek van het JIT lag de nadruk op de vraag wat er was gebeurd met vlucht MH17. Naarmate dat duidelijker werd, kwam in de loop van de tijd meer nadruk te liggen op de vraag wie verantwoordelijk was voor het neerschieten van het vliegtuig. We hebben in ons openingswoord al uitgelegd waarom wij nu deze vier verdachten vervolgen en anderen (nog) niet.

We hebben ook al uitgelegd dat er onderzoek is gedaan naar de hiërarchische verhoudingen binnen de DPR. In dat onderzoek naar de wijze waarop de verdachten in hun gewapende groep functioneerden is informatie verzameld over een hiërarchische lijn die van Girkin bovenaan via eerst Dubinskiy en dan Pulatov naar Kharchenko liep.

Voor het onderzoek naar de rollen van de verschillende verdachten waren de in Oekraïne door de SBU afgeluisterde gesprekken al snel belangrijk. In die gesprekken was te horen hoe de hiërarchische verhoudingen waren, wie waar was en wat deed op belangrijke momenten, en hoe de verdachten spraken over ‘hun Buk’ die een vliegtuig had neergeschoten.

Ook bleek uit afgeluisterde gesprekken, en overigens ook uit een door verdachte Girkin in de Russische Federatie afgelegde verklaring, dat meerdere van de verdachten al voor 17 juli 2014 betrokken waren bij het organiseren van luchtafweer tegen Oekraïense militaire vliegtuigen. Informatie daarover is ook in het procesdossier opgenomen.

Bij het onderzoeken van de tapgesprekken is niet alleen gekeken naar gesprekken die direct betrekking hebben op het neerschieten van MH17. Er is ook een bredere analyse gemaakt van de hiërarchie binnen de DPR, zodat in het dossier een duidelijk beeld ontstaat wie zeggenschap had over wie, en met welke andere personen deze vier verdachten veel contact hadden voor hun gewapende strij. Het onderzoek naar de telecommunicatie leverde bovendien naast informatie over gevoerde gesprekken ook informatie op over locaties en reisbewegingen van de verdachten op en rond 17 juli 2014.

Wij hebben eerder toegelicht dat validatie-onderzoek naar deze tapgesprekken belangrijk en tijdrovend is geweest in het onderzoek. Dat wij het van groot belang vinden om de authenticiteit van de gesprekken zo goed mogelijk te onderzoeken en ook beschuldigingen van manipulatie grondig te controleren. Door breed onderzoek te doen naar informatie uit verschillende bronnen is een dossier ontstaan waarin bewijsmiddelen naast elkaar kunnen worden gelegd. Zo kan gekeken worden waar de overeenkomsten en verschillen liggen.

Specifiek voor de individuele rollen van de verdachten is onderzoek gedaan naar hun uitlatingen in bronnen, zoals in interviews en op internetfora. Dat heeft informatie opgeleverd over hun doen en laten rond 17 juli 2014. Het heeft op verschillende punten ook informatie opgeleverd van de authenticiteit van de tapgesprekken. Zo heeft verdachte Girkin meerdere keren gereageerd op tapgesprekken die publiek zijn gemaakt door het JIT.

Op 19 juni 2019 liet het JIT twee tapgesprekken horen die Girkin op 8 juni 2014 had. Wij luisteren nu naar een van deze gesprekken waarin Girkin vraagt om militair materieel.

Op dezelfde dag plaatst Girkin een bericht op zijn VK-account als reactie op de persconferentie. VK is de Russische versie van Facebook. Hij geeft aan naar de audio-opnames geluisterd te hebben en vraagt zich af wat de gesprekken met de Boeing te maken hebben. Hij geeft in de post ook aan dat hij weliswaar hulp heeft gevraagd in de vorm van tanks, anti-tank artillerie en luchtverdedigingssystemen maar dat hij die hulp niet heeft gekregen.

Op deze wijze geeft hij een uitleg van verschillende tapgesprekken. Hij betwist niet dat hij het is die aan de gesprekken deelneemt en hij zegt ook niet dat de inhoud niet klopt. Integendeel: hij legt uit hoe volgens hem die gesprekken geduid moeten worden.

Soms is ook de wijze waarop verdachten hun rol publiekelijk ontkennen relevant. Op 28 juli 2014 gaf Girkin een persconferentie waarin hij zei dat hij niet verantwoordelijk was voor het neerschieten van vlucht MH17 omdat hij geen Buk tot zijn beschikking had. We lieten dat fragment al zien bij onze toelichting op het onderzoek naar de reacties na het neerschieten. Dat was een opmerkelijke uitspraak omdat op dat moment – elf dagen na het neerstorten van MH17 – nog niet vaststond dat er was geschoten met een Buk-raket. Er werd in die periode publiekelijk nog volop gespeculeerd over gevechtsvliegtuigen en andere oorzaken. De stelligheid waarmee Girkin de Buk-raket al op 28 juli 2014 als oorzaak aanwijst, roept dus vragen op. Ook zulke informatie is in het procesdossier opgenomen. Daarbij streven we er naar in het dossier alle relevante ingenomen standpunten van de verdachten in beeld te brengen, maar onnodig veel herhalingen daarvan te voorkomen. Dat verdachte Girkin bijvoorbeeld meermalen in interviews heeft gezegd dat ‘de opstandelingen de Boeing niet hebben neergeschoten’ is opgenomen in het dossier, maar het heeft geen nut om alle interviews waarin hij diezelfde mededeling doet aan het dossier toe te voegen.

Er is verder gezocht naar getuigen die kunnen verklaren over de verdachten. Ook dit heeft resultaat gehad. Zo zijn meerdere ex-leden van de gewapende groep van de verdachten, de DPR, als getuigen gehoord. Waaronder:

• De al besproken getuige met het callsign Batya, die verklaarde dat hij een logistieke functie had in de DPR en dat hij betrokken was bij de inbeslagname van het bedrijf van de witte Volvo-truck. Deze getuige heeft een verklaring op naam afgelegd, maar in deze fase van de zitting noemen wij die naam nog niet.
• Getuige S14, die verklaarde dat hij in de DPR diende bij het ‘hoofddirectoraat verkenning’, dat onder leiding stond van verdachte Dubinskiy.
• Getuige S07, die verklaarde dat hij in de DPR een van de chauffeurs en lijfwachten van verdachte Kharchenko was.
• Getuige S21, die verklaarde dat hij in de DPR ondergeschikt was aan verdachte Kharchenko en dat hij betrokken was bij de afvoer van de Buk-TELAR richting de Russische Federatie in de avond van 17 juli 2014.

Getuige S29, die verklaarde over zijn tijd in de DPR vanaf juni 2014, onder meer over de Russische luitenant-kolonel met de callsign Giurza – dat is vermoedelijk verdachte Pulatov – en over transporten met zware wapens die de getuige regelmatig vanuit de Russische Federatie zag binnenkomen voor de DPR en de LPR.

Deze, en andere getuigen, hebben verklaringen afgelegd over hun waarnemingen tijdens hun tijd in de DPR in 2014, ook specifiek over de verdachten.

Informatie van de Russische overheid over de rollen van de verdachten hebben we ook opgenomen in het dossier. Dat geldt bijvoorbeeld voor de verklaring die verdachte Girkin aflegde als getuige in februari 2015 tegenover de autoriteiten van de Russische Federatie. In maart vertelden wij al op zitting dat Girkin in dat verhoor tegenover de Russische autoriteiten verklaart dat hij op 17 juli 2014 na het neerschieten van vlucht MH17 werd geïnformeerd dat zijn mannen een vliegtuig hadden neergeschoten. Onze uitnodiging aan verdachte Girkin om uitleg te geven welk vliegtuig hij daar bedoelt, geldt nog steeds.

Wederhoor

We hebben het in maart al gezegd: natuurlijk zien wij het liefst dat alle verdachten in dit strafproces nog hun kant van het verhaal vertellen. Maar omdat het de vraag is of dat gaat gebeuren, is in het dossier zo veel mogelijk verzameld wat zij buiten deze zittingszaal hebben gezegd over de beschuldigingen tegen hen.

We komen nu te spreken over het onderzoek dat is gedaan naar de vraag of verdachten aanspraak kunnen maken op immuniteit van strafrechtelijke vervolging. Om dat goed uit te leggen moeten we eerst dieper ingaan op het juridisch kader daarvoor: de vraag of het onderzoek op dit punt volledig is geweest hangt namelijk nauw samen met de vraag welke feiten relevant zijn bij een beoordeling van mogelijke immuniteit.

Combattantenimmuniteit

De meest relevante vorm van immuniteit in deze zaak is die voor leden van de strijdkrachten van een partij bij een gewapend conflict: de combattantenimmuniteit. Die bespreken we eerst en uitgebreid. Daarna gaan we nog kort in op andere vormen van immuniteit. Ik waarschuw maar van tevoren: het hele stuk dat nu volgt is ingewikkeld en voor de toehoorder die niet ingevoerd is op dit rechtsgebied waarschijnlijk moeilijk te volgen.

In onze tekst verwijzen wij bij verschillende onderdelen naar relevante schriftelijke bronnen ter onderbouwing van onze analyse en tussenconclusies. Dat gebeurt zowel in voetnoten als (voor de leesbaarheid) in inspringende delen van de hoofdtekst waar het gaat om langere citaten. Veel van deze bronnen hebben wij al eerder schriftelijk ter kennis hebben gebracht van uw rechtbank en de verdediging. Wij stellen voor dat wij de opsommingen van relevante bronnen niet oplezen, tenzij uw rechtbank aangeeft daar prijs op te stellen.

Tijdens een gewapend conflict blijft het nationale strafrecht gewoon van toepassing. Personen die tijdens een gewapend conflict geweld plegen kunnen in beginsel dus strafrechtelijk worden vervolgd op dezelfde manier als in vredestijd. Alléén voor personen die behoren tot de strijdkrachten van een staat geldt tijdens internationale gewapende conflicten een mogelijke uitzondering op grond van het internationaal recht: de combattantenimmuniteit. Volgens die uitzondering genieten deze personen immuniteit - en kunnen zij dus niet in een ander land worden vervolgd - voor geweldshandelingen die zij plegen in een gewapend conflict. Die immuniteit is er alleen voor zover de gepleegde geweldshandelingen in overeenstemming waren met het internationaal humanitair recht. Als personen die behoren tot de strijdkrachten zich niet houden aan het internationaal humanitair recht kunnen ze daarvoor wel gewoon vervolgd worden.

Combattantenimmuniteit vloeit voort uit het zogenoemde combattantenprivilege dat is vastgelegd in lid 2 van artikel 43 Eerste Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève (AP I), dat betrekking heeft op zogenaamde internationale gewapende conflicten.[1]

Het is belangrijk om te beseffen dat combattantenimmuniteit geldt voor de strijdkrachten van staten en niet voor gewone burgers.[2] Als burgers de wapens opnemen en geweld gebruiken, is dat strafbaar. Dat is zo als dat geweld gericht is tegen de autoriteiten van hun eigen land. Dat is ook zo als zij de grens oversteken en geweld gebruiken tegen de autoriteiten van een ander land.

Op de zitting in maart hebben wij al benadrukt dat oorlog geen vrijbrief is voor geweld van iedereen tegen iedereen. Wij hebben toen uitgelegd dat leden van de strijdkrachten alleen onder strikte voorwaarden aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit.

Het is belangrijk dat de voorwaarden voor combattantenimmuniteit die in het internationaal humanitair recht de afgelopen eeuwen zijn ontwikkeld, strikt worden gehandhaafd. Gebeurt dat niet, dan wordt oorlog wel een vrijbrief voor geweld van iedereen tegen iedereen, zonder voorwaarden, zonder regels en zonder verantwoording achteraf.

Aard en rechtsgevolg combattantenimmuniteit in het Nederlands strafrecht

Combattantenimmuniteit is een regel van internationaal gewoonterecht die via art. 8d Sr de Nederlandse rechtsmacht kan beperken.[3] Zij vormt dus een vervolgingsuitsluitingsgrond die aan de orde komt bij de derde vraag van art. 348 Sv. Een succesvol beroep op combattantenimmuniteit leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.[4] Een verdachte uit een ander land die een geslaagd beroep doet op combattantenimmuniteit kan dus niet strafrechtelijk vervolgd worden. Als uw rechtbank ambtshalve een vervolgingsbeletsel kan vaststellen dat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient dat uit oogpunt van efficiëntie zo vroeg mogelijk in het strafproces te gebeuren.[5] Daarom is onze toelichting op het onderzoek naar eventuele combattantenimmuniteit uitgebreid. 

Combattantenimmuniteit beschermt niet tegen een strafvervolging in eigen land. Staten hebben zich altijd het recht voorbehouden om burgers die de wapens opnemen tegen hun eigen staat te vervolgen, ook als zij zich aansluiten bij de strijdkrachten van een andere staat in een internationaal gewapend conflict. De Verdragen van Geneve - belangrijke verdragen op het gebied van het oorlogsrecht waar bijna alle landen ter wereld bij zijn aangesloten - bestrijken daarom op enkele specifieke uitzonderingen na[6] niet de relatie tussen staten en hun eigen onderdanen.[7]

Statenpraktijk laat zien dat staten zich vrij voelen eigen burgers die de wapens tegen hen opnemen strafrechtelijk te vervolgen, ongeacht of die burgers het oorlogsrecht schenden of niet.[8] Staten kondigen wel amnestieën af na burgeroorlogen, maar zij doen dat uit praktische overwegingen: het internationaal recht verplicht er niet toe.[9] Combattantenimmuniteit in het internationaal gewoonterecht biedt dus geen bescherming tegen een strafvervolging in (of overgedragen door) eigen land.[10]

Combattantenimmuniteit vormt een persoonlijke vervolgingsuitsluitingsgrond. Dat betekent dat CI steeds per persoon moet worden beoordeeld. Het is mogelijk dat van een samenstel van in vereniging geweld plegende strijders sommigen wel aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit, maar anderen niet.[11]

Een individuele beoordeling van de mogelijke toepasselijkheid van combattantenimmuniteit wordt in de eerste plaats vereist door het internationaal humanitair recht. Het internationaal humanitair recht kent strikte voorwaarden voor de combattantenstatus. Die voorwaarden moeten worden vervuld om aanspraak te kunnen maken op combattantenimmuniteit. Zo moeten combattanten onder een verantwoordelijk gezag staan, hun wapens openlijk dragen en onderworpen zijn aan een intern (krijgs)tuchtrechtelijk systeem dat in ieder geval de naleving van het oorlogsrecht moet verzekeren.[12] Deze eisen worden in het internationaal humanitair recht noodzakelijk geacht ter waarborging van het beginsel van onderscheid tussen combattanten en burgers.[13] Dat onderscheid strekt op zijn beurt weer ter bescherming van de burgerbevolking in tijden van oorlog en is een van de hoekstenen van het oorlogsrecht. Bovendien dienen deze eisen ter bescherming tegen ongeoorloofde vormen van oorlogsvoering (bijvoorbeeld het executeren van krijgsgevangenen of het inzetten van verboden wapens). Het essentiële onderscheid tussen combattanten en burgers en de plicht om tijdens krijgshandelingen het oorlogsrecht te eerbiedigen zouden vervagen als niet iedere combattant zélf aan alle eisen voor combattantenstatus zou hoeven voldoen, maar zou kunnen ‘meeliften’ op de combattantenstatus van iemand die aan zijn kant vecht.

Ook naar Nederlands recht dient combattantenimmuniteit strikt per persoon te worden beoordeeld. Artikel 50 Sr luidt:

De persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt, komen bij de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van die dader of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen.

Art. 50 Sr is niet alleen van toepassing op strafuitsluitingsgronden, maar ook op persoonlijke vervolgingsuitsluitingsgronden.[14] (Uitsluitend algemene vervolgingsuitsluitingsgronden, zoals bijvoorbeeld het klachtvereiste, gelden voor alle plegers en deelnemers aan een strafbaar feit.[15])

Toetsingskader combattantenimmuniteit

Aard van het gewapend conflict

Combattantenimmuniteit bestaat alleen in internationale gewapende conflicten. In niet-internationale gewapende conflicten, tussen een staat en een of meer gewapende groepen, bestaat geen combattantenimmuniteit.[16]

Een internationaal gewapend conflict is een conflict tussen twee of meer staten.[17] Hiervoor is geen formele oorlogsverklaring noodzakelijk: de feitelijke situatie is bepalend. In hedendaagse conflicten is het niet altijd eenvoudig vast te stellen of er een gewapend conflict in de zin van het internationaal humanitair recht plaatsvindt tussen twee of meer staten. Staten zetten bij een gewapend conflict naast hun vaste, goed herkenbare, strijdkrachten ook wel gewapende groepen in waarvan niet op het eerste gezicht kenbaar is dat zij vechten voor een staat. Dat soort gewapende groepen wordt in het oorlogsrecht niet zonder meer als eenheid van het staatsleger beschouwd. Als voorwaarde daarvoor geldt in ieder geval dat de staat die zo’n groep inzet bereid is verantwoordelijkheid te nemen voor het handelen van die groep.[18]

Een gewapende groep die vecht tegen een staat neemt alleen deel aan een internationaal gewapend conflict als er een sterke band bestaat tussen die groep en een andere staat. Eén van de manieren waarop zich een dergelijke band kan manifesteren is ‘overall control’.[19] ‘Overall control’ gaat verder dan enkel het financieren of uitrusten van de groepering, maar omvat ook deelname in de planning en toezicht op militaire operaties. In dat geval is er - door de sterke band tussen de andere staat en de gewapende groep - feitelijk sprake van een gewapend conflict tussen staten.

Overige criteria voor Combattantenimmuniteit

Wie geweld pleegt in een internationaal gewapend conflict is nog niet automatisch een combattant.[20] De aanduiding combattant geeft een status aan in het internationaal humanitair recht die alleen verleend wordt aan personen die aan strikte voorwaarden voldoen.

Uit artikel 43 lid 2 AP I volgt dat alleen combattanten het recht hebben om deel te nemen aan het oorlogsgeweld in een internationaal gewapend conflict. Dit recht houdt onder meer in dat zij niet door een vreemde staat vervolgd mogen worden voor hun deelname aan de strijd, voor zover die deelname in overeenstemming is met de regels van het internationaal humanitair recht. Dit is combattantenimmuniteit. In het artikel staat ook omschreven dat alleen leden van de strijdkrachten van een partij bij een gewapend conflict kunnen worden beschouwd als combattanten.

Om te beoordelen of een verdachte aanspraak kan maken op combattantenimmuniteit dient dus te worden beoordeeld of die verdachte als lid van de strijdkrachten van een partij bij een internationaal gewapend conflict, en daarmee als combattant, kan worden beschouwd. Voor een verdachte die lid was van een gewapende groep gelden hierbij vijf voorwaarden:

• dat de groep van de verdachte kenbaar behoorde tot de strijdkrachten van een (Staten)partij bij het gewapend conflict (het vereiste van ‘behoren tot een Partij bij het conflict’);
• dat de groep van de verdachte onder een bevel stond dat tegenover een (Staten)partij bij het gewapend conflict verantwoordelijk was voor het gedrag van zijn ondergeschikten (een ‘verantwoordelijk bevel’);
• dat de gewapende groep of eenheid van de verdachte was onderworpen aan een intern (krijgs)tuchtrechtelijk systeem dat, onder meer, de naleving dient te verzekeren van de regels van het internationale humanitaire recht;
• dat de verdachte zich van de burgerbevolking onderscheidde;
• en dat de ten laste gelegde feiten in overeenstemming waren met de regels van het internationale humanitaire recht.

Deze voorwaarden gelden cumulatief. Zij moeten alle zijn vervuld om te kunnen constateren dat combattantenimmuniteit van toepassing is. Het is dus niet zo dat iedereen die in een internationaal gewapend conflict strijdhandelingen verricht alleen al op basis van de aard van het gewapend conflict aanspraak kan maken op combattantenimmuniteit.[21]

Deze voorwaarden voor combattantenimmuniteit kunnen als volgt nader worden toegelicht.

Behoren tot een partij bij het conflict

Dat een gewapende groep in een internationaal gewapend conflict moet ‘behoren tot’ een staat is een fundamentele regel van internationaal recht en wordt door het Internationale Comité van het Rode Kruis (ICRC) als volgt omschreven:

“Groups engaging in organized armed violence against a party to an international armed conflict without belonging to another party to the same conflict cannot be regarded as members of the armed forces of a party to that conflict, whether under Additional Protocol I, the Hague Regulations, or the Geneva Conventions.”[22]

De noodzakelijke gezagsrelatie tussen de groep van de verdachte en de (Staten)partij hoeft niet (langer) formeel te worden aangekondigd maar moet wel over en weer worden aanvaard. Zij moet ook kenbaar zijn voor andere betrokkenen in het gewapend conflict. Dat laatste is noodzakelijk omdat het oorlogsrecht vereist dat Statenpartijen bij gewapende conflicten verantwoordelijkheid aanvaarden voor het geweld van hun combattanten en, waar aangewezen, schade compenseren.[23] Verantwoording en compensatie zijn niet mogelijk als de relaties tussen Staten en degenen die voor hen strijden verhuld worden. Het oorlogsrecht vereist daarom van oudsher dat duidelijk is voor welke partij een combattant vecht. Óók als deze combattant behoort tot een gewapende groep die door een staat wordt ingezet naast, of in plaats van, zijn reguliere strijdkrachten. Dit vereiste is expliciet tot uitdrukking gebracht in het begrip ‘belonging to a Party to the conflict’ uit art. 4 Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen (GC III). Het wordt evenzeer beschouwd als een impliciet vereiste van art. 43 AP I en een gewoonterechtelijk vereiste voor combattantenstatus.[24]

Het criterium van ‘behoren tot’ in de context van combattantenimmuniteit is een ander criterium dan het criterium van ‘overall control’ zoals dat hiervoor werd besproken. Overall control is een criterium dat wordt gebruikt om vast te stellen of een conflict als een internationaal gewapend conflict kan worden beschouwd. Dat bepaalt ook of een staat, dan wel een persoon individueel, aansprakelijk kan worden gehouden voor het overtreden van de regels die van toepassing zijn in dergelijke conflicten. Het vereiste van ‘behoren tot’ is een criterium dat gebruikt wordt om vast te stellen wie tot de strijdkrachten behoren, en daarmee als combattant aangemerkt kunnen worden. Dat vereist openheid van zowel de gewapende groep als de staat onder wiens verantwoordelijkheid die groep vecht. Er moet niet enkel sprake zijn van controle door de staat, maar deze controle moet ook kenbaar zijn voor de tegenpartij. Voor combattantenimmuniteit moet dus niet alleen vastgesteld worden dat er feitelijk een gezagsrelatie bestaat, maar ook dat die gezagsrelatie erkend wordt tegenover andere betrokkenen.

Relevante bronnen:

• ICRC (1960)

“The drafters of the 1949 Convention, like those of the Hague Convention, considered that it was unnecessary to specify the sign which members of armed forces should have for purposes of recognition. It is the duty of each State to take steps so that members of its armed forces can be immediately recognized as such and to see to it that they are easily distinguishable from members of the enemy armed forces or from civilians. The Convention does not provide for any reciprocal notification of uniforms or insignia, but merely assumes that such items will be well known and that there can be no room for doubt.”[25]

• Meron (1970)

‘Whatever the formal arrangements between a resistance movement and a Party to the conflict might be, i[t] is required that a State should regard the resistance movement as belonging to it and subject to its policy and command. Indeed, that State must be prepared to accept international responsibility for the acts of the resistance group, just as it must bear responsibility for the acts of its regular forces. The resistance group, on the other hand, must regard itself as subordinate to a State, and must accept its overall policy and command, especially as regards respect for the laws and customs of war. The requirement of belonging to a Party to the conflict must have these consequences, or it makes no sense at all.’[26]

• ICRC (2009)

“The concept of ‘belonging to’ requires at least a de facto relationship between an organized armed group and a party to the conflict. This relationship may be officially declared, but may also be expressed through tacit agreement or conclusive behaviour that makes clear for which party the group is fighting.”[27]

• Zamir (2017)

“The essence of the requirement of belonging should be interpreted as follows: (i) the foreign State must accept the non-state group as belonging to it and must take responsibility for the behaviour of that group - this acceptance may be express or tacit; (ii) the non-state group must accept the overall command of the foreign state. […] In other words, even if a state is held responsible according to the rules of state responsibility for the acts of the non-state group but it declines to accept this responsibility then the requirement of ‘belonging’ cannot be satisfied.’’[28]

• Diverse nationale militaire handboeken en regelgeving geciteerd door het ICRC als statenpraktijk voor de definitie van strijdkrachten, waaronder:[29]
  • Canada, The Law of Armed Conflict at the Operational and Tactical Level, Office of the Judge Advocate General (1999) "Militias, volunteer corps and organized resistance movements must “belong” to a party to the conflict in the sense that they are acknowledged by that party as fighting on its behalf or in its support.”[30]
  • Ivoorkust, Teaching Manual (2007) “The militias, volunteer corps and organized resistance movements must “belong” to a Party to a conflict in the sense that they are recognized by that party as combatants on its behalf or in its support.”

Verantwoordelijk bevel

Combattantenimmuniteit wordt volgens art. 43 lid 1 AP I uitsluitend toegekend aan leden van gewapende groepen en eenheden ‘die onder een bevel staan dat tegenover die partij verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten’.[31] Dit is het vereiste van een responsible command. Het zijn de bevelvoerders die het gezag over hun ondergeschikten hebben en dat gezag op een verantwoordelijke manier moeten uitoefenen. De bevelvoerders kunnen en moeten er op toezien dat alle handelingen van hun ondergeschikten plaatsvinden in overeenstemming met het oorlogsrecht. Op hun beurt leggen die bevelvoerders weer verantwoording af aan de staat waarvoor zij vechten. Deze hiërarchie wordt in het internationaal humanitair recht essentieel geacht om excessen in de oorlogsvoering te voorkomen.[32] Van een responsible command kan daarom alleen sprake zijn als de betrokken leidinggevenden bekend zijn met het oorlogsrecht.[33] De leiding van de groep of eenheid dient immers aan zijn eigen Statenpartij verantwoording af te leggen voor het gedrag van zijn ondergeschikten en dat gedrag dient in overeenstemming met het oorlogsrecht te zijn. Leden van gewapende groepen in de zin van art. 43 AP I zijn dus ondergeschikt aan zowel hun bevelvoerders als aan de staat waarvoor zij vechten.[34]

Diverse nationale militaire handboeken en regelgeving geciteerd door het ICRC als statenpraktijk voor de definitie van strijdkrachten, waaronder:[35]

• Kenia, LOAC Manual (1997)

“The command of the armed forces must be responsible to the belligerent Party to which it belongs”

• Nederland, Militair Handboek (2005) 

“The armed forces of a party to a conflict consist of all organized armed forces, groups and units which are: under one command (…) This not only applies to the armed forces of States, but also to members of resistance and liberation armies. The command need not consist of one person, but must be responsible for subordinates’ behaviour towards the party to the conflict (generally the State).”

• Verenigd Koninkrijk, Manual of the Law of Armed Conflict (2004) 

“The essential feature of the requirement [of responsible command] is that the commander should accept responsibility for the acts of his subordinates and equally his responsibility to, and his duty of obedience to the orders of, the power or authority upon which he depends. Partisans or paramilitary forces acting on their own initiative do not comply with that requirement and so are not members of an armed force.”

• Sierra Leone, Instructor Manual (2007) 

“the term armed forces ‘refers to armed forces of a state and party to the conflict which consists of all organized units and personnel under command responsible to the party to the conflict for the behaviour/conduct of its subordinates.” 

• Tsjaad, Instructor’s Manual (2006) 

“The armed forces of a State consist of all the forces, all the armed and organized groups and units placed under a commander who is responsible for the conduct of his subordinates with regard to a belligerent.”

Intern krijgstuchtelijk systeem en naleving van het oorlogsrecht

Om aangemerkt te worden als onderdeel van de strijdkrachten in een internationaal gewapend conflict moet een gewapende groep niet alleen een verantwoordelijk bevel hebben, maar ook zo ingericht zijn dat zijn bijdrage aan het oorlogsgeweld verloopt volgens de regels van het oorlogsrecht. Daartoe moet de groep beschikken over een intern krijgstuchtelijk systeem dat het oorlogsrecht handhaaft. De eisen van onderworpenheid aan een intern krijgstuchtelijk systeem dat toeziet op de naleving van het oorlogsrecht én de daadwerkelijke naleving van het oorlogsrecht worden gesteld aan de gewapende groep als geheel.[36] Artikel 44 lid 2 AP I bepaalt dat individuele schending van het oorlogsrecht niet leidt tot algeheel verlies van combattantenstatus.[37] Echter, indien een gewapende groepering systematisch oorlogsmisdrijven pleegt, betekent dit dat zij niet beschikt over een functionerend intern krijgstuchtelijk systeem. De leden van zo’n groep kunnen daarom geen beroep doen op combattantenimmuniteit. Men kan niet enerzijds systematisch het oorlogsrecht met voeten treden maar het anderzijds wel inroepen ten eigen voordeel als men in een rechtszaal verantwoordelijk wordt gehouden voor zijn handelen.

Relevante bronnen:[38]

• ICRC (1987)

“Anyone who participates directly in hostilities without being subordinate to an organized movement under a Party to the conflict, and enforcing compliance with these rules, is a civilian who can be punished for the sole fact that he has taken up arms (…) A combatant does not lose his right to the status of prisoner of war in case of capture for breaches of the law of armed conflict which he may have committed (Article 44 -- ' Combatants and prisoners of war, ' paragraph 2). However, the organization or armed forces to which he belongs are subject to the rules of that law without restriction (Article 43 -- ' Armed forces, ' paragraph 1, second sentence). His own disqualification for the status of combatant and of prisoner of war depends on the possible disqualification of the armed forces to which he belongs. This point has never been doubted, even if individually the member of the said organization or armed force complies with the conditions which he is capable of fulfilling.”[39]

In de nationale militaire handboeken en regelgeving van nagenoeg alle landen wereldwijd wordt vereist dat leden van de strijdkrachten het oorlogsrecht respecteren én dat daarop wordt toegezien met een intern krijgstuchtelijk systeem. Deze handboeken en regelgeving worden door het ICRC geciteerd als statenpraktijk voor de definitie van strijdkrachten.[40]

Voorbeelden hiervan zijn:

• Burkina Faso, Disciplinary Regulations (1994)

“It is prohibited to consider members of the armed forces or volunteer militias, including organized resistance movements, as “regular combatants” unless they are under a responsible command, wear a distinctive sign, carry arms openly and respect the laws and customs of war.”

• Frankrijk, Disciplinary Regulations (1975)

“Soldiers in combat must not consider members of the armed forces or volunteer militias, including organized resistance movements, as combatants unless they are under a responsible command, wear a distinctive sign, carry arms openly and respect the laws and customs of war.”

• Israël, Manual on the Laws of War (1998)

“soldiers serving in the army (regular and reserve) or in well-ordered militia forces (…) must (…) be led by a commander and be part of an organization with a chain of command. (…) It is incumbent on combatants to behave in compliance with the rules and customs of war.”

• Nederland, Militair Handboek (2005)

“The armed forces of a party to a conflict consist of all organized armed forces, groups and units which are: under one command; and subject to an internal disciplinary system. This not only applies to the armed forces of States, but also to members of resistance and liberation armies. (…) The internal disciplinary system must ensure obedience to the rules of the humanitarian law of war.”

• Nigeria, Military Manual (1994)

“the armed forces of a state and of a party to a conflict consist of all organised units and personnel which are under a command responsible for the behaviour of its subordinates and each state and belligerent party must determine the categories of persons and objects belonging to its armed forces … Furthermore, the armed forces shall be subject to an internal disciplinary system in order to uphold and enforce the law of war.”

• Verenigd Koninkrijk, Manual of the Law of Armed Conflict (2004)

“Any force, group, or unit which in the course of its operations systematically fails to obey the law runs the risk of being regarded as not being subject to an effective disciplinary system and therefore not being a legally recognizable armed force under international law. The members of such a force would not be entitled to combatant status”

Zich onderscheiden van de burgerbevolking

Op de voorwaarde van het zich onderscheiden van de burgerbevolking[41] gaan we hier niet nader in omdat dit criterium in deze zaak niet van belang lijkt voor enige te nemen beslissing.

Ten laste gelegde feiten in overeenstemming met het internationaal humanitair recht

De immuniteit van combattanten is beperkt tot legitieme krijgshandelingen. Voor krijgshandelingen die in strijd zijn met het internationaal humanitair recht kan onverminderd worden vervolgd. Staten hebben volledige vrijheid om te kiezen onder welke noemer zij dat willen doen.

Anders dan soms wordt gedacht is het gevolg van CI niet dat het gewone strafrecht geheel ‘buiten werking wordt gesteld’.[42] Personen die verdacht worden van schendingen van het oorlogsrecht, kunnen meestal ook middels het commune strafrecht worden vervolgd en veroordeeld. Internationaal recht geeft staten de vrijheid om schendingen van het oorlogsrecht te vervolgen zoals zij willen, zo lang de strafvervolging maar recht doet aan de ernst van de misdrijven.[43] In strafvervolgingen voor oorlogsmisdrijven worden in vele landen ter wereld wel commune misdrijven ten laste gelegd.[44] Bekend is bijvoorbeeld het Amerikaanse strafproces na het bloedbad van My Lai, waarin niet oorlogsmisdrijven maar commune levensdelicten ten laste werden gelegd.[45] Een ander voorbeeld is een veroordeling voor medeplichtigheid aan moord tijdens de oorlog in Bosnië-Herzegovina in 1992 door een Duitse rechtbank. Nadat de rechtbank vaststelde dat er sprake was van een internationaal gewapend conflict ten tijde van de misdrijven, werd de verdachte in die zaak veroordeeld voor (onder andere) medeplichtigheid aan moord in de zin van het Duitse wetboek van strafrecht. [46]

Dat een misdrijf in een gewapend conflict vervolgd zou kunnen worden als oorlogsmisdrijf betekent niet dat dat naar (inter)nationaal recht ook verplicht is. Combattantenimmuniteit beschermt dus niet in brede zin tegen iedere strafvervolging waarbij een commuun misdrijf ten laste wordt gelegd, maar alleen tegen een buitenlandse strafvervolging voor handelingen die in overeenstemming waren met het oorlogsrecht.[47]

Een van de voorwaarden om een geslaagd beroep te kunnen doen op CI is dus dat de ten laste gelegde feiten in overeenstemming waren met het internationaal humanitair recht.

Bewijslast

Aan de constatering van een vervolgingsuitsluitingsgrond worden hoge eisen gesteld omdat, in de woorden van Hof Den Haag, ‘het vervolgingsrecht van het Openbaar Ministerie behoort tot één van de belangrijke ankers van het (straf)rechtssysteem’.[48] Dat betekent dat – als niet direct eenduidig kan worden vastgesteld of aan de feitelijke voorwaarden voor combattantenimmuniteit is voldaan – een beoordeling ten gronde van de relevante feiten noodzakelijk is. Daarbij is het in eerste instantie aan de verdachte (en de Staat waarvoor de verdachte deelnam aan het betreffende internationaal gewapend conflict) om duidelijkheid te verschaffen over de relevante feiten, zoals de bevelsstructuur en het bestaan van een intern krijgstuchtelijk systeem belast met de naleving van het oorlogsrecht. Zij beschikken immers over de meest relevante informatie over hun eigen organisatievorm.[49] Daarbij volgt uit de voorwaarde voor combattantenimmuniteit van ‘behoren tot’ (belonging to a Party to the conflict), zoals hierboven toegelicht, dat de gezagsrelatie met een gewapende groep moet worden erkend door de verantwoordelijke staat. Ook als een feitelijke bevelsstructuur zou kunnen worden vastgesteld, is er nog geen sprake van ‘behoren tot’ een partij, zolang de gezagsrelatie niet door de betrokken Staat (en door de gewapende groep zelf) wordt erkend tegenover de andere partij.

Het onderzoek naar de feiten

Nu we hebben toegelicht welke criteria voor combattantenimmuniteit het Openbaar Ministerie leest in het internationaal humanitair recht, zullen wij uitleggen hoe die criteria feitelijk zijn onderzocht. Omdat voor combattantenimmuniteit verschillende cumulatieve voorwaarden gelden, wordt in strafzaken doorgaans op een efficiënte manier onderzocht of er sprake kan zijn van combattantenimmuniteit. Als er aanwijzingen zijn dat een of meer van de voorwaarden niet is vervuld, wordt dat als eerste onderzocht. Immers, als aan een van de voorwaarden niet is voldaan, is er hoe dan ook geen sprake van combattantenimmuniteit. Het is dan niet meer noodzakelijk om de andere voorwaarden te onderzoeken. Ook hier zullen wij alleen ingaan op die criteria die (naar het Openbaar Ministerie meent) relevant zijn voor een door uw rechtbank te nemen beslissing.

Aard van het gewapend conflict

In veel andere strafzaken is een onderzoek naar combattantenimmuniteit beperkt gebleven tot een onderzoek naar de aard van het gewapend conflict waarin verdachten functioneerden. Als dat een niet-internationaal gewapend conflict bleek te zijn, was er alleen al om die reden geen sprake van combattantenimmuniteit.[50]

Die weg lijkt in dit onderzoek niet direct open te staan. In het onderzoek is geconstateerd dat er tegenstrijdige informatie bestaat over de vraag of verdachten en hun groep feitelijk onder controle van de Russische Federatie stonden, maar de sterkste aanwijzingen lijken te zijn dat dat wél het geval was. Er kan in deze zaak dus niet eenvoudig worden geconstateerd dat de aard van het gewapend conflict tussen Oekraïne en de DPR al reden is om een eventueel beroep op combattantenimmuniteit af te wijzen.

Er is uitvoerig onderzoek gedaan naar het verloop van het gewapend conflict en de rol van de Russische Federatie daarin. Daar zijn getuigen over gehoord, tapgesprekken over geanalyseerd en vele andere bronnen over geraadpleegd.

De Russische overheid heeft deelname aan het gewapend conflict in Oost-Oekraïne steeds ontkend. Ook is altijd ontkend dat er een gezagsrelatie bestond richting de DPR en de LPR. Tijdens het onderzoek is echter steeds duidelijker geworden dat de Russische Federatie - in ieder geval in de voor het onderzoek relevante periode rond 17 juli 2014 - nauw betrokken was bij de gewapende strijd. Zo is bewijs verzameld uit verschillende bronnen dat de Russische Federatie militair materieel leverde aan de gewapende groepen via de door hen gecontroleerde grensposten, beveiligde communicatiemiddelen heeft verstrekt waarmee met de gewapende groepen werd gecommuniceerd en ook heeft bijgedragen aan de werving en betaling van strijders. Verder is in het onderzoek informatie gevonden dat Russische ambtenaren betrokken waren bij de organisatie en coördinatie van de gewapende groepen die strijden tegen het Oekraïense leger. Daarnaast is in het dossier informatie opgenomen over directe deelname van de Russische Federatie aan de gewapende strijd in Oost-Oekraïne, onder meer door artilleriebeschietingen uit te voeren en luchtsteun te bieden, en door het inzetten van militairen over de grens.

Als uw rechtbank het nodig vindt de aard van het gewapend conflict in Oost-Oekraïne vast te stellen, denken wij dat het dossier daarvoor voldoende basis biedt.

Er is ook onderzoek gedaan naar de andere voorwaarden voor combattantenimmuniteit. Dat heeft relevante informatie opgeleverd. Zoals gezegd is hetgeen nu volgt een tussenbalans, bedoeld om te kunnen vaststellen of het onderzoek volledig is geweest. Een definitief standpunt zal het OM pas innemen bij requisitoir.

Behoren tot een partij bij het conflict

Zoals beschreven dient voor combattantenimmuniteit de gewapende groep van verdachte, in dit geval de DPR, in een gezagsrelatie tot een Statenpartij in een internationaal gewapend conflict te staan. Die gezagsrelatie tussen de twee moet door hen erkend worden en kenbaar zijn voor de andere partijen aan het conflict.

In de eerste plaats is hiertoe onderzocht hoe leidinggevenden van de DPR zelf hun gewapende groep karakteriseren. Ook op dit punt is natuurlijk met bijzondere aandacht gekeken naar reacties van de verdachten. Zo zijn er interviews met leden van de DPR verzameld, waarin zij verklaren dat zij vrijwilligers zijn die niet worden aangestuurd door de Russische Federatie. Sommigen, waaronder de verdachten Girkin en Kharchenko, hebben in interviews ook aangegeven dat zij geen militairen zijn. Zo zei Girkin in 2017 in een interview met publicatie The Insider: ‘als ik zeg dat ik als vrijwilliger ben gegaan, komt dit volledig overheen met de werkelijkheid.’ Girkin zei in dit interview verder: ‘ik was door niemand aangesteld en door niemand gestuurd.’

Op 14 november 2019 heeft het JIT een getuigenoproep gedaan waarin specifiek aandacht is besteed aan de vraag of leiders van de DPR onder gezag stonden van de Russische Federatie. In die getuigenoproep werden onder meer de vragen gesteld: ‘who gave orders to Girkin and Borodai in the summer of 2014? What was the role of members of the ‘Staff’ in this?’.[51] Daarop heeft verdachte Girkin als volgt gereageerd op zijn VK-account:

“Niet geachte Nederlandse debielen! Probeer eens voor jezelf duidelijk te maken (ik snap het – het is moeilijk, maar toch probeer het) dat ik in Donetsk een “eigen” Staf had. Mijn eigen. Die door mij persoonlijk geleid werd. Waarmee ik de gevechten van de DNR-strijders tegen de Oekro-straftroepen leidde. En de “rol” van de leden van de staf was om de uitvoering van de taken te organiseren die ik aan de ondergeschikte militie-eenheden gaf die hun Vaderland en hun eigen Russische volk tegen de Oekro-nazi en hun handlangers verdedigden. (…)”

Girkin lijkt hier dus te ontkennen dat hij bevelen kreeg van anderen. Geheel eenduidig is het beeld niet. Een enkele keer laat met name verdachte Girkin in interviews doorschemeren dat hij zijn beslissingen in 2014 niet zelf nam, maar bevelen ontving vanuit de Russische Federatie. Toch wordt die relatie, ook door hem, doorgaans ontkend. Tot op heden is in het onderzoek noch van een van de vier verdachten, noch van enige andere DPR leider een claim gevonden een combattant te zijn die onder gezag van de Russische Federatie vocht tegen Oekraïne.

In de tweede plaats is onderzocht hoe de overheid van de Russische Federatie zich hierover heeft uitgelaten. Dat onderzoek levert als tussenstand op dat de Russische Federatie zowel in openbare uitlatingen als in een interstatelijke procedure bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitdrukkelijk ontkent dat er in Oekraïne een internationaal gewapend conflict plaatsvond, uitdrukkelijk ontkent partij te zijn bij het gewapend conflict in Oekraïne, uitdrukkelijk ontkent dat de DPR onder gezag van de Russische Federatie staat en uitdrukkelijk ontkent dat verdachte Girkin in 2014 optrad namens de Russische Federatie. De Russische Federatie ontkent in de EHRM-procedure tegen Oekraïne met betrekking tot Oost-Oekraïne dat er sprake was van een internationaal gewapend conflict:

“Many of Ukraine’s complaints concern fighting in an armed conflict which Ukraine is at pains to allege is an international armed conflict. That is false, because the Anti-Terrorist Operation that Ukraine has seen fit to launch against its own people in East Ukraine is a domestic affair.”

In de EHRM-procedure tegen Oekraïne met betrekking tot de Krim voert de Russische Federatie aan:

“Indeed, Mr Girkin, who is a Russian national, has been active in fighting in Eastern Ukraine. However, it is entirely clear from all of his reported utterances that he is not an agent of the Russian Federation, and he rails against Russia for failing to provide military support to Eastern Ukraine.”

Van een voor anderen kenbare gezagsrelatie en een aanvaarding van verantwoordelijkheid door de Russische Federatie voor het handelen van de DPR, waartoe alle vier de verdachten behoorden, is dus geen sprake. Integendeel, van beide kanten wordt tot op de dag van vandaag consequent en publiekelijk ontkend dat er een (gezags)relatie bestaat.

Dat heeft niet te maken met een gebrek aan concrete aanleiding voor de Russische Federatie om duidelijkheid te geven op dit punt. De Russische autoriteiten zijn al lange tijd op de hoogte van de identiteit van de verdachten en de beschuldigingen tegen hen, niet alleen door de zojuist genoemde EHRM-procedures maar ook door de rechtshulpverzoeken in deze strafzaak. Als de Russische Federatie zou menen dat de verdachten in deze zaak zich op grond van hun relatie tot de Russische staat kunnen beroepen op combattantenimmuniteit, hadden we dat inmiddels wel gehoord. De wijze waarop de Russische autoriteiten in oktober 2019 hebben voorgesteld de strafvervolging tegen de drie Russische verdachten over te nemen, is juist een concrete aanwijzing dat de Russische autoriteiten de verdachten niet beschouwen als combattanten. Immers, in dat voorstel geven de Russische autoriteiten aan de drie Russische verdachten te beschouwen als Russische burgers (citizens) die vervolgd kunnen worden voor moord.

Intern krijgstuchtelijk systeem en naleving van het oorlogsrecht

Ook is onderzocht of de gewapende groep van de verdachten, de DPR, in en rond juli 2014 onderworpen was aan een intern krijgstuchtelijk systeem dat toezag op de naleving van het oorlogsrecht.

Dat onderzoek heeft maar zeer beperkt informatie opgeleverd die duidt op effectieve krijgstucht bij de DPR. Er wordt wel af en toe door leidinggevenden van de DPR gesproken over krijgstucht, bijvoorbeeld in interviews. Te zien is ook dat er binnen de DPR soms wel straffen worden uitgedeeld als strijders niet luisteren, maar consistente pogingen het oorlogsrecht na te leven en te handhaven zijn in het onderzoek tot op heden niet waargenomen. Bovendien waren veel van deze straffen, waaronder standrechtelijke executies en de onmenselijke behandeling van gevangenen, op zichzelf juist weer schendingen van het internationaal humanitair recht.

Wel heeft dit gedeelte van het onderzoek veel informatie opgeleverd over systematische en grootschalige schendingen van het oorlogsrecht door de DPR in 2014 en ook daarna. Het gaat daarbij om duizenden gevallen van plundering, vrijheidsberoving van burgers, martelingen, onmenselijke behandeling en executies van burgers en krijgsgevangenen, het leggen van (verboden) landmijnen, en vele andere misdrijven in strijd met het internationaal humanitair recht. Vele neutrale, internationale bronnen constateren dat de DPR in het gebied onder zijn controle in 2014 een schrikbewind voerde waar niemand veilig was. Zo schrijft de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten van de Verenigde Naties op 15 juli 2014, twee dagen voordat MH17 werd neergeschoten, dat in Oost-Oekraïne de rule of law niet langer bestaat maar is vervangen door de rule of violence. En verder:

“The armed groups fighting in the east must abide by international law but unfortunately this has not been the case. Grave human rights abuses have been committed by those armed groups. And it must be remembered that these groups have taken control of Ukrainian territory and inflicted on the populations a reign of intimidation and terror to maintain their position of control.”[52]

In het onderzoek is verder in beeld gebracht hoe meerdere leidinggevenden van de DPR openlijk hebben toegegeven persoonlijk betrokken te zijn geweest bij standrechtelijke executies en andere moorden. Het onderzoek heeft veel informatie opgeleverd dat de DPR structureel op deze wijze omging met gevangenen: mishandeling, vernedering, marteling en ook het blootstellen van gevangenen aan de lokale bevolking of de pers gebeurden, in strijd met het oorlogsrecht, blijkbaar met grote regelmaat. In tapgesprekken spreken DPR strijders routinematig over het opsluiten van personen in de ‘basement’.[6] In vele rapporten van internationale organisaties en NGO’s wordt verslag gedaan van hetgeen met gevangenen in die kelders van de DPR gebeurde: executies, marteling en onmenselijke behandeling op grote schaal. Psychologische en fysieke marteling van vele honderden burgers en Oekraïense militairen, onder andere met messen, ijzeren staven en elektrische schokken.

Naast de strafbare onmenselijke behandeling van gevangenen is in het onderzoek informatie verzameld over nog vele andere schendingen van het oorlogsrecht door de DPR. De schendingen van het oorlogsrecht door de DPR worden in gezaghebbende bronnen omschreven als grootschalig en systematisch.[53] In sommige bronnen wordt zelfs gesproken van misdrijven tegen de menselijkheid door de DPR.

Op basis van het onderzoek tot op heden is de voorlopige conclusie van het OM dat het oorlogsrecht in en rond juli 2014 zo grootschalig en systematisch werd geschonden door de DPR dat van een functionerend intern krijgstuchtelijk systeem binnen de DPR geen sprake was. De persoonlijke betrokkenheid bij vele oorlogsmisdrijven van de hoogste commandanten van de DPR en het uitblijven van enige daadwerkelijke correctie van daders in de DPR bevestigen dat.

Tussenbalans combattantenimmuniteit

Het onderzoek zoals tot op heden verricht, levert volgens het OM de volgende tussenbalans op:

Voor een geslaagd beroep op combattantenimmuniteit moet in ieder geval kunnen worden vastgesteld:

• Het bestaan van een internationaal gewapend conflict;
• Dat de groep of eenheid van de verdachte kenbaar behoorde tot de strijdkrachten van een Statenpartij bij het gewapend conflict;
• Dat de groep of eenheid van de verdachte onder een bevel stond dat tegenover een Statenpartij bij het gewapend conflict verantwoordelijk was voor het gedrag van zijn ondergeschikten; en
• Een intern krijgstuchtelijk systeem dat de naleving van het oorlogsrecht diende te verzekeren.

Tot op heden heeft het onderzoek het volgende uitgewezen:

• Geen van de verdachten claimt combattantenimmuniteit of erkent (via de DPR) onder controle of gezag van de Russische Federatie te staan.
• Een gezagsrelatie tussen de DPR en de Russische Federatie wordt door zowel de DPR als door de Russische Federatie expliciet en structureel ontkend.
• In juli 2014 was van een intern krijgstuchtelijk systeem dat toezag op de naleving van het oorlogsrecht binnen de DPR geen sprake. De (leiding van de) DPR schond juist systematisch en grootschalig het oorlogsrecht.

Op basis van deze onderzoeksbevindingen is het OM tot de voorlopige conclusie gekomen dat er tenminste twee afzonderlijke redenen zijn waarom de verdachten geen aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit:

• Het ontbreken van een voor anderen kenbare gezagsrelatie tussen de DPR en de Russische Federatie.
• Het ontbreken van een functionerend intern krijgstuchtelijk systeem in de DPR.

Daarom zag en ziet het OM geen beletsel om deze verdachten te vervolgen.

Uiteraard is het wenselijk dat het standpunt van de verdachten over dit onderwerp in het dossier zo duidelijk mogelijk tot uitdrukking komt. Wij hebben daartoe in de eerste plaats geprobeerd zo veel mogelijk relevante uitlatingen van de verdachten, bijvoorbeeld in interviews, te verzamelen en aan het dossier toe te voegen. Daarnaast hebben wij relevante informatie gevraagd aan de Russische Federatie, bijvoorbeeld of de verdachte Dubinskiy in juli 2014 werkzaam was voor de Russische overheid. Die vraag heeft de Russische Federatie niet beantwoord. Ook hebben wij de Russische Federatie gevraagd om de daar verblijvende verdachten te horen over de onderwerpen die van belang zijn voor de beoordeling van eventuele combattantenimmuniteit. Dat heeft geen inhoudelijke antwoorden opgeleverd. Zoals gezegd, heeft eerst de plaatsvervangend procureur-generaal van de Russische Federatie verklaard dat hij geen reden ziet om Russische burgers te horen. Later hebben de in Rusland aanwezig verdachten of verstek laten gaan op de uitnodiging om gehoord te worden of geweigerd vragen te beantwoorden.

Wij hebben kennis genomen van het standpunt van de verdediging dat zij pas later wil ingaan op eventuele combattantenimmuniteit en daarvoor mogelijk nog onderzoekswensen wil formuleren. Wij kunnen dat standpunt niet begrijpen. De eerste en belangrijkste vraag die door Pulatov beantwoord moet worden voor een eventueel beroep op combattantenimmuniteit is of hij in juli 2014 behoorde tot de Russische strijdkrachten. Als Pulatov het strafdossier moet lezen en ook nog nader onderzoek moet laten uitvoeren om er achter te komen dat hij in juli 2014 behoorde tot de Russische strijdkrachten wordt hij de eerste mens ter wereld die er pas jaren later achter komt dat hij eigenlijk in het leger heeft gezeten. Als Pulatov niet zelf weet en kan onderbouwen dat hij destijds tot de Russische strijdkrachten behoorde kunnen we veilig aannemen dat dat niet het geval was. Pulatov had hierover dus al in maart jl. duidelijkheid kunnen geven en in dit zittingsblok al helemaal.

In dagelijkser spraakgebruik uitgedrukt concluderen wij als volgt over de vraag of deze verdachten wel vervolgd kunnen worden voor gedrag dat is begaan in een gewapend conflict:

In deze zaak concludeert het OM op basis van het onderzoek tot nu toe dat de verdachten geen leden van de strijdkrachten van een staat waren. Hun gewapende groep vocht niet onder de erkende verantwoordelijkheid van een staat en toonde geen respect voor het oorlogsrecht. Hun groep gebruikte op grote schaal wetteloos geweld dat door het oorlogsrecht verboden wordt. Alleen al daarom komen zij volgens het OM niet in aanmerking voor immuniteit en kunnen zij terecht staan op basis van het gewone Nederlandse strafrecht. Volgens de Nederlandse strafwet mag je geen vliegtuigen neerschieten en personen doden. Of het nu om burgers of militairen gaat. In beide gevallen is sprake van de misdrijven moord en het neerhalen van een vliegtuig met de dood tot gevolg.

Het OM meent dat het dossier in zijn huidige vorm voldoende informatie bevat om een oordeel te kunnen vellen over de vraag of in deze zaak sprake is van mogelijke combattantenimmuniteit. Die vraag kan, zo denken wij, beantwoord worden zonder dat de aard van het gewapend conflict waarin verdachten vochten hoeft te worden vastgesteld. Immers, als duidelijk is dat de verdachten hoe dan ook niet voldoen aan de voorwaarden voor combattantenstatus is het niet zinvol de aard van het gewapend conflict vast te stellen in dit proces. Maar als uw rechtbank meent dat het wel nodig is de aard van het gewapend conflict vast te stellen, denken wij dat het dossier ook daarvoor voldoende informatie bevat.

Overige vormen van immuniteit

Het Openbaar Ministerie heeft zich in het onderzoek nog afgevraagd of er naast combattantenimmuniteit mogelijk nog andere vervolgingsbeletselen kunnen zijn. Volledigheidshalve leggen wij ook uit waarom dat niet heeft geleid tot ander feitenonderzoek dan hetgeen zojuist al is toegelicht.

Het internationaal recht kent naast combattantenimmuniteit nog andere vormen van immuniteit voor overheidsfunctionarissen. Ook diplomaten en de hoogste gezagsdragers van staten hebben bijvoorbeeld immuniteit. Daarnaast kunnen staten zich in sommige gevallen beroepen op hun eigen immuniteit om processen tegen hun functionarissen tegen te houden als staten vinden dat met zulke processen eigenlijk de staat zelf ter verantwoording wordt geroepen. Dit wordt wel functionele immuniteit of afgeleide staatsimmuniteit genoemd. Staten mogen elkaar immers niet berechten, zoals gewone burgers elkaar ook niet mogen berechten. Als staten elkaar ter verantwoording willen roepen, moeten zij dat doen voor internationale gerechtshoven; niet in hun eigen nationale rechtbanken.

Voor een goede beoordeling van de mogelijke toepasselijkheid van functionele immuniteit is in de eerste plaats van belang dat dit een vorm van staatsimmuniteit is die wordt ingeroepen door een staat in een procedure in een ander land tegen een van zijn functionarissen.[54] Het is dus niet een immuniteit van de betreffende functionaris zelf. Uit deze aard van functionele immuniteit volgen procedurele eisen waaraan voldaan moet worden voor in een strafproces functionele immuniteit kan worden toegekend. Die eisen zijn door het IGH als volgt geformuleerd in de zaak Djibouti tegen Frankrijk:

“The State which seeks to claim immunity for one of its State organs is expected to notify the authorities of the other State concerned. This would allow the court of the forum State to ensure that it does not fail to respect any entitlement to immunity and might thereby engage the responsibility of that State. Further, the State notifying a foreign court that judicial process should not proceed, for reasons of immunity, against its State organs, is assuming responsibility for any internationally wrongful act in issue committed by such organs.”[55]

Dat betekent concreet in deze zaak dat een discussie over de mogelijkheid van functionele immuniteit pas relevant wordt als de Russische Federatie schriftelijk mededeelt dat de verdachten in juli 2014 optraden voor de Russische staat, dat de Russische Federatie een beroep wenst te doen op afgeleide staatsimmuniteit in dit proces en daarmee zelf de verantwoordelijkheid neemt voor hetgeen er is gebeurd op 17 juli 2014. Zoals wij al hebben verteld is tot op heden het tegendeel het geval.

In de tweede plaats is van belang dat mogelijke immuniteit voor oorlogsgeweld materieel bezien beoordeeld moet worden volgens de regels van het internationaal humanitair recht.[56] Wij hebben uitgelegd welke strikte voorwaarden in dat deel van het internationaal recht in de loop der tijd zijn ontwikkeld. Een studie van het Rode Kruis heeft uitvoerig in beeld gebracht hoe die voorwaarden in verdragen zijn vastgelegd en in de praktijk van vrijwel alle landen ter wereld worden gehanteerd.[57] Dat alles is onverenigbaar met een situatie waarin een staat zich ook voor andere voormalige overheidsfunctionarissen dan combattanten zou kunnen beroepen op functionele immuniteit voor oorlogsgeweld.[58] Als dat zo zou zijn, zou het immers geen zin hebben voorwaarden te formuleren waaraan combattanten moeten voldoen om zich te kunnen beroepen op combattantenimmuniteit.

Het Openbaar Ministerie meent dat reeds op grond van deze twee punten duidelijk is dat in dit strafproces geen sprake kan zijn van functionele immuniteit van de verdachten. Wij kiezen er daarom voor onze toelichting op dit onderwerp kort te houden. Het internationaal recht betreffende immuniteiten is ingewikkeld. Zo is het van belang onderscheid maken tussen persoonlijke en functionele immuniteiten en tussen verschillende categorieën overheidsfunctionarissen waarvoor verschillende regels gelden. Zo nodig kunnen wij uitgebreider op dit onderwerp ingaan. Indien uw rechtbank, anders dan het Openbaar Ministerie, meent dat er op dit moment gronden zijn om te denken dat verdachten mogelijk wel aanspraak kunnen maken op immuniteit, worden wij graag in staat gesteld ons daar nader over uit te laten voor uw rechtbank hierover een beslissing neemt.

Conclusie

Er zijn, kort en goed, aanzienlijke inspanningen verricht om zo veel mogelijk relevante informatie over de rollen van de verdachten te verkrijgen en aan het dossier toe te voegen. Er is onderzocht of de verdachten zich kunnen beroepen op enige vorm van immuniteit, in het bijzonder combattantenimmuniteit, maar daarvoor heeft het onderzoek geen aanknopingspunten opgeleverd. Het Openbaar Ministerie meent dat ook voor wat betreft de rollen van de individuele verdachten het dossier voldoende is gevuld om de zaak inhoudelijk te behandelen.

Voetnoten

[1] De Russische Federatie, Oekraïne en Nederland zijn partij bij het AP I. Art. 43 AP I luidt:

“1. De strijdkrachten van een partij bij een conflict bestaand uit alle georganiseerde strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover die partij verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten, zelfs indien die partij wordt vertegenwoordigd door een niet door een tegenpartij erkende regering of autoriteit. Deze strijdkrachten dienen te zijn onderworpen aan een intern tuchtrechtelijk systeem, dat onder andere de nakoming van de regels van het volkenrecht, toepasselijk in geval van gewapende conflicten, dient te verzekeren.

2. De leden van de strijdkrachten van een partij bij een conflict, die niet zijn medisch personeel of geestelijke verzorgers op wie artikel 33 van het Derde Verdrag betrekking heeft, zijn combattanten en hebben derhalve het recht om rechtstreeks aan de vijandelijkheden deel te nemen.

3. Wanneer een partij bij het conflict een paramilitaire organisatie, of een gewapende dienst belast met politietaken, in zijn strijdkrachten opneemt, moet zij de andere partijen bij het conflict daarvan in kennis stellen.”

[2] Een uitzondering hierop geldt voor de levée en masse, maar dat is in deze zaak niet relevant. Zie art. 4 (A) 6 Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen (GC III).

[3] Concl. A-G, HR 26 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:662, § 366-367 en Concl. A-G, HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:968, § 155-157.

[4] Zie ook HR 11 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD7495, NJ 1991/250.

[5] Zie art. 283 lid 6 Sv.

[6] Zie bijv. gemeenschappelijk art. 3 en art. 70 Verdrag van Genève Betreffende de Bescherming van Burgers in Oorlogstijd (GC IV) en artt. 34 en 75 AP I.

[7] Zie art. 4 GC IV en Jean Pictet (ed.), Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. Geneva, 12 August 1949 1958, ICRC, p. 46-47 (“The Convention thus remains faithful to a recognized principle of international law: it does not interfere in a State’s relations with its own nationals. The only exception to this rule is the second paragraph of Article 70, which refers to nationals of the Occupying Power who sought refuge in the territory of the occupied State before the outbreak of hostilities.”). Zie ook artt. 51 en 53 GC III.

[8] Zie bijv. Judicial Committee of the Privy Council (U.K.) 4 december 1967, Public Prosecutor v. Koi et al. (AC 829) en art. 4 Wet Oorlogsstrafrecht (“De Nederlander, die vrijwillig in krijgsdienst treedt bij een buitenlandse mogendheid, wetende, dat deze met Nederland in oorlog is, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.”).

[9] Zie concl. A-G, HR 4 april 2017, ECLI:NL:PHR:2016:974, § 162-165 en de daar genoemde bronnen.

[10]Zie bijv. ICRC, How Does Law Protect in War?, te raadplegen op casebook.icrc.org/law/combatants-and-pows (“It is often considered that customary law allows a detaining power to deny its own nationals prisoner-of-war status, even if they fall into its hands as members of enemy armed forces. In any event, such persons may be punished under domestic law for their mere participation in hostilities against their own country.”); Zamir, Classification of Conflicts in International Humanitarian Law 2017, § 4.3.3.4.

[11]Zie ook ICRC, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 1987, p. 514 (“Anyone who participates directly in hostilities without being subordinate to an organized movement under a Party to the conflict, and enforcing compliance with these rules, is a civilian who can be punished for the sole fact that he has taken up arms…”). Zie in soortgelijke bewoordingen Kamerstukken II 1983/84, 18277 (R1247), nr. 3, p. 19.

[12] Zie artt. 43 en 44 AP I.

[13] Zie ICRC 1987, p. 509 e.v.

[14] Zie Cleiren e.a., Tekst & Commentaar Strafrecht 2018 (12e druk), art. 50 Sr, aantekening 6; HR 19 december 2006, NJ 2007/411; HR 22 mei 2001, NJ 2001/698.

[15] Zie Beaujean in Attinger e.a., Handboek Strafzaken, § 31.2.2.

[16] Zie bijv. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:576, r.o. 4.4.

[17] De uitzondering op deze regel is een gewapend conflict tussen een staat en een bevrijdingsbeweging als bedoeld in art. 1 lid 4 AP I die een verklaring heeft afgelegd als bedoeld in art. 96 lid 3 AP 1. Dit geval doet zich in deze zaak niet voor en blijft daarom verder onbesproken.

[18] ICTY Appeals Chamber 15 juli 1999, Tadic, Judgement, § 94.

[19] ICTY Appeals Chamber 15 juli 1999, Tadic, Judgement, § 145.

[20] Ook burgers kunnen deelnemen aan vijandelijkheden in een internationaal gewapend conflict (‘direct participation in hostilities’). Zie bijv. ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule6.

[21] Zie ook HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3440, r.o. 4.5 (‘Voor het door het verweer ingeroepen rechtsgevolg moet immers aan meer voorwaarden zijn voldaan dan dat er sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict, te weten dat de betrokkene behoorde tot "the armed forces of a Party to a conflict", terwijl er verder strikte voorwaarden gelden voor "a Party to a conflict", niet zijnde een Staat, wil het internationaal humanitair recht voor de leden van de gewapende strijdkrachten van een zodanige partij gelden.’)

[22] ICRC, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities 2009, te raadplegen op casebook.icrc.org/case-study/icrc-interpretive-guidance-notion-direct-participation-hostilities.

[23] Zie o.a. art. 91 AP I en het commentaar bij dat artikel in ICRC 1987.

[24] Zie ICRC 1987, commentaar bij art. 43 AP 1 (“If a resistance movement cannot be considered as a Party to the conflict within the meaning of the Protocol, it must belong to a Party to the conflict, within the meaning of Article 4A(2) of the Third Convention.”) en Henckaerts e.a., Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules 2005, p. 15-16 (“The definition contained in Additional Protocol I does not distinguish between the regular armed forces and other armed groups or units, but defines all armed forces, groups and units which are under a command responsible to a party for the conduct of its subordinates as armed forces of that party. Both definitions express the same idea, namely that all persons who fight in the name of a party to a conflict – who “belong to” a party in the words of Article 4 of the Third Geneva Convention – are combatants.”) en ICRC, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities 2009, p.23 (‘’In order for organized armed groups to qualify as armed forces under IHL, they must belong to a party to the conflict. While this requirement is made textually explicit only for irregular militias and volunteer corps, including organized resistance movements, it is implied wherever the treaties refer to the armed forces “of” a party to the conflict.’’)

[25] Zie ICRC, Commentary on Geneva Convention III Relative to the Treatment of Prisoners of War 1960, bij art. 4.

[26] Meron, Some Legal Aspects of Arab Terrorists’ Claims to Privileged Combatancy, in: 40 Nordisk Tidsskrift Int’l Ret 1970, p. 55.

[27] ICRC, ‘Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law’, 2009, p. 23.

[28] Zamir, Classification of Conflicts in International Humanitarian Law, 2017, p. 140-141.

[29] Beschikbaar op https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule4.

[30] P. 3-2, § 10-12.

[31] Zie ICRC 1987, p. 512, ‘this clause expresses in full the generally accepted interpretation of the word "responsible" in Article 1 of the Hague Regulations: responsible to the authority or State on whose behalf the fighting is conducted.’

[32] United States Military Commission, 7 December 1945, U.S. v Yamashita, Judgment (“It is evident that the conduct of military operations by troops whose excesses are unrestrained by the orders or efforts of their commander would almost certainly result in violations which it is the purpose of the law of war to prevent.”)

[33] Zie ICRC 1987, p. 509, alinea 1672 (“A "responsible" command cannot be conceived of without the persons who make up the command structure being familiar with the law applicable in armed conflict.”).

[34] Id., (“All armed forces, groups and units are necessarily structured and have a hierarchy, as they are subordinate to a command which is responsible to one of the Parties to the conflict for their operations. In other words, all of them are subordinate to a command and to a Party to the conflict, without exception, for it is not permissible for any group to wage a private war.”).

[35] Beschikbaar op https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule4.

[36] ICRC 1987, p. 509, alinea 1675.

[37] Uiteraard kan wel strafrechtelijk vervolgd worden voor de betreffende schending van het oorlogsrecht.

[38] Zie ook https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule3 en https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule4.

[39] ICRC 1987, p. 513-514 (par. 1675), 551.

[40] Beschikbaar op https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule4.

[41] Zie o.a. art. 44 lid 3 AP I; art. 4(A) lid 2 sub c GC III.

[42] Rechtbank Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 717 (‘Gedurende gewapende conflicten zijn aldus verschillende rechtsregimes van toepassing, waaronder het internationaal humanitair recht en het nationale recht van een staat.’); Vgl. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:574, m.nt. E. van Sliedregt, r.o. 3.3.

[43] ICTY, Trial Chamber 15 maart 2006, Hadzihasanovic (IT-01-47-T), § 260.

[44] Zie bijvoorbeeld Ferdinandusse, The Prosecution of Grave Breaches in National Courts, in: 7 J. Int'l Crim. Just. 723 2009, 729-734.

[45] 46 C.M.R. 1131, 1138, U.S. v. Calley 1973 (‘[A]ppellant was convicted by general court-martial of three specifications of premeditated murder and one of assault with intent to commit murder in violation of Articles 118 and 134, Uniform Code of Military Justice, 10 USC xx 918 and 934, respectively. Although all charges could have been laid as war crimes, they were prosecuted under the UCMJ’).

[46] Bayerisches Oberstes Landesgericht 23 mei 1997, 3 St 20/96, p. 88, 108, 116.

[47] HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:574, NJ 2018/106, r.o. 3.3 (‘immuniteit ter zake van vervolging en bestraffing ter zake van gedragingen die niet in strijd zijn met de wetten en gebruiken van de oorlog’) en conclusie bij dezelfde uitspraak (ECLI:NL:PHR:2016:967, pt. 128)

[48] Zie Hof Den Haag 22 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3769, r.o. 18. Zie ook Parket bij de Hoge Raad 11 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:975, § 157.

[49] Zie Watkin, Warriors Without Rights? Combatants, Unprivileged Belligerents, and the Struggle Over Legitimacy 2005, p. 25-26 (“if a group or individual fails to demonstrate an appropriate link to a Party to a conflict then they are excluded from being combatants”).

[50] Zie o.a. Concl. A-G 11 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:967, § 73 (‘Bij deze stand van zaken kom ik tot de conclusie dat er geen regel van internationaal (gewoonte)recht kan worden aangewezen waaruit zou volgen dat leden van een gewapende groep – of de gewapende groep zelf – die deelnemen aan vijandelijkheden in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict (…) enige vorm van immuniteit genieten.’), conclusie gevolgd in HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:574; Rechtbank Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 7.28 (‘Daarbij volgt thans uit de Geneefse Conventies en vaste rechtspraak dat leden van georganiseerde gewapende groepen in een niet-internationaal gewapend conflict niet gerechtigd zijn om geweld te gebruiken. (…) Zij kunnen daarom worden vervolgd en berecht voor hun deelname aan de vijandelijkheden’), bekrachtigd door Gerechtshof Den Haag 25 mei 2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1248 & ECLI:NL:GHDHA:2018:1249; Court of Appeal of England and Wales 22 februari 2012, R v. Mohammed Gul, EWCA Crim 280; United States Court of Appeals for the Fourth Circuit 18 april 2018, US v Hamidullin, No. 15-4788, § 12-13.

[51] politie.nl/themas/flight-mh17/witness-appeal-crash-mh17.html.

[52] Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights 15 juli 2014, Report on the human rights situation in Ukraine, p. 3, 7; Standpunt Openbaar Ministerie 10 maart 2020 p. 12.

[53] ICC 2019, Report on Preliminary Examination Activities, § 278-279.

[54] IGH 4 juni 2008, Case concerning certain questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti tegen Frankrijk), r.o. 188

[55] IGH 4 juni 2008, Case concerning certain questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti tegen Frankrijk), r.o. 196.

[56] Daarnaast kunnen de hoogste gezagsdragers van staten een beroep doen op aanvullende regels over hun immuniteiten, maar die zijn in dit proces evident niet van toepassing.

[57] Zie Henckaerts e.a. 2005, Customary International Humanitarian Law en de daarbij behorende website ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng, hierboven al meermalen geciteerd.

[58] Voor de hoogste gezagsdragers van staten gelden aparte immuniteiten die hier niet van toepassing zijn.