Repliek 18 mei

4.3.3. Kwalificatie feitelijke gedragingen verdachten

De volgende vraag is hoe deze feitelijke gedragingen van verdachten strafrechtelijk moeten worden gekwalificeerd. Daarvoor zullen wij eerst stilstaan bij de tenlastelegging. Daarna zullen wij het juridisch kader schetsten en tot slot zullen wij nader toelichten waarom wij tot de conclusie zijn gekomen dat verdachten moeten worden aangemerkt als functionele medeplegers van het neerschieten van MH17.

4.3.3.1. Nadere uitleg tenlastelegging

Eerst de tenlastelegging. Naar aanleiding van de vraag van uw rechtbank op de laatste zitting in maart [1] over de inrichting van de tenlastelegging heeft het Openbaar Ministerie al schriftelijk een nadere toelichting gegeven. [2] Wij vatten dit samen.

Aan verdachten is onder feit 1 en 2 primair functioneel plegen en medeplegen tenlastegelegd en subsidiair ‘regulier’ medeplegen. Het Openbaar Ministerie heeft gekozen voor een primair/subsidiaire tenlastelegging om expliciet een uitspraak van uw rechtbank te krijgen over de vraag of hier sprake is van het onder primair tenlastegelegde functioneel (mede)plegen. [3]

De kern van functioneel daderschap is dat iemand die niet zelf in fysieke zin het strafbare feit heeft gepleegd, toch strafbaar is omdat hij voor die gedraging verantwoordelijk is. [4] Verdachten hebben zelf niet op de knop gedrukt, maar een Buk-TELAR laat zich nu eenmaal niet alleen afschieten. Dat vraagt om een gezamenlijke planning en organisatie. De feitelijke uitvoering, het drukken op de knop, is slechts het onvermijdelijke sluitstuk van de militaire inzet van een Buk-TELAR. De eindverantwoordelijkheid voor het afvuren ligt niet alleen bij degene die op de knop drukt, maar ook bij degenen die het wapen met dat doel hebben ingezet. Dat waren in dit geval de verdachten: zij hebben daartoe het initiatief genomen, zij hebben de Buk-TELAR naar de afvuurlocatie geleid, zij hebben de inzet georganiseerd. Zij gebruikten de TELAR en zijn bemanning als hún wapen. Daarom zijn zij hiervoor zelf verantwoordelijk als functioneel plegers. Omdat zij dit in onderling georganiseerd verband deden waarbij elk van de verdachten zijn eigen, significante rol speelde, is ervoor gekozen dit in de tenlastelegging tot uitdrukking te brengen door middel van het functionele medeplegen. Die daderschapsvorm doet recht aan het verwijt dat het Openbaar Ministerie hun maakt: dat zij gezamenlijk uitvoering hebben gegeven aan hun gedeelde plan om een vliegtuig neer te schieten door middel van een Buk-TELAR.

De wijze van tenlasteleggen in deze zaak, [5] noopt in de visie van het Openbaar Ministerie niet tot een partiële nietigheid van de dagvaarding.

Wat betreft de bewijsvraag geldt dat bij een primair/subsidiaire variant als uitgangspunt geldt dat een rechtbank pas toekomt aan het subsidiair tenlastegelegde, als is geoordeeld dat op basis van het primair tenlastegelegde geen veroordeling kan volgen. [6] Dat is in deze zaak niet anders. Dit betekent dat het Openbaar Ministerie van mening is dat gezien de wijze waarop de tenlastelegging is opgesteld uw rechtbank eerst een oordeel dient te vellen over het onder 1 en 2 primair tenlastegelegde. Dat betreft het functioneel medeplegen (uitgedrukt met de woorden “tezamen en in vereniging met één of meer anderen, als functioneel medepleger”) en het functioneel plegen (uitgedrukt met de woorden “althans alleen, als functioneel pleger”). Mocht uw rechtbank menen dat het onder 1 en 2 primair tenlastegelegde niet bewezen kan worden, dan zou uw rechtbank pas toekomen aan het onder 1 en 2 subsidiair tenlastegelegde. Dat is de ’reguliere’ variant van medeplegen (uitgedrukt met de woorden “tezamen en in vereniging met één of meer anderen”).

4.3.3.2. Juridisch kader

Na deze nadere uitleg van de tenlastelegging zullen wij nu ingaan op het juridisch kader. Gezien het verzoek van uw rechtbank [7] om uitgebreider stil te staan bij onze toepassing van het juridisch kader in deze zaak [8] gaan we daarop dieper in voor wat betreft functioneel daderschap en medeplegen.

4.3.3.2.1. Algemeen kader functioneel daderschap

Zoals wij in het requisitoir al naar voren brachten kan iemand ook strafbaar zijn als hij niet zelf in fysieke zin het strafbare feit pleegt, maar dit door middel van een ander of anderen doet. [9] Waar het dan om gaat is dat de gedraging van de feitelijke pleger aan een ander kan worden toegerekend, [10] omdat hij daar verantwoordelijk voor is. Men spreekt dan van het functioneel plegen van een strafbaar feit.

Dit is geen ‘bewijshulpmiddel’ zoals de verdediging aanvoert. [11] Het is een wijze van interpreteren van een tenlastelegging die recht doet aan de wettelijke strafbepaling.

Voor het vaststellen van functioneel plegen bestaat geen dwingend toetsingskader. [12] Vaak wordt aangenomen dat er sprake moet zijn van ‘beschikken’ en ‘aanvaarden’, de zogenaamde IJzerdraadcriteria, [13] maar dat zijn zeker niet de enige criteria om functioneel daderschap vast te stellen. [14] Deze criteria kunnen behulpzaam zijn bij het vaststellen van de passieve variant van functioneel plegen, waarbij iemand passief blijft terwijl op grond zijn positie van hem verwacht mocht worden dat hij ingreep om het strafbare handelen te voorkomen.

Bij de actieve variant, waarbij iemand juist actief bijdraagt aan de totstandkoming van een delict dat door een ander wordt begaan, liggen deze IJzerdraadcriteria minder voor de hand, omdat ‘aanvaarden’ passief handelen impliceert. Bij actief functioneel plegen moet worden gekeken naar de rol die iemand heeft gespeeld bij het delict dat hij door een ander heeft laten plegen en moet worden bezien of die concrete betrokkenheid van de verdachte bij het delict zodanig is, dat hij daar als eerst verantwoordelijke op kan worden aangesproken. [15]

Zo werd geoordeeld dat een arts die zijn assistent opdroeg om een te late abortus uit te voeren zodanig betrokken was dat hij werd veroordeeld als pleger van de moord, [16] werd iemand die een ander een vals persbericht dicteerde veroordeeld als pleger van valsheid in geschrift [17] en werd iemand die mensen inhuurde om voor hem spullen de grens over te smokkelen zelf als smokkelaar aangemerkt. [18] In al deze zaken was de initiërende of organiserende rol van de verdachten zo belangrijk voor de totstandkoming van het delict dat zij daarvoor als eerst verantwoordelijke konden worden aangesproken. Zij werden veroordeeld als (functioneel) plegers van dat delict, terwijl zij fysiek dat delict niet hadden begaan.

Naast functioneel plegen is ook functioneel deelnemen mogelijk. Dan moet voldaan zijn aan zowel de eisen van de deelnemingsvorm als van functioneel daderschap. [19] Als er in het zojuist genoemde abortusarrest niet één, maar twee artsen zouden zijn geweest die samen een plan hadden gemaakt en hun assistent hadden opgedragen de illegale abortus uit te voeren, zouden zij allebei als functioneel pleger kunnen worden aangemerkt, maar vanwege hun onderlinge samenwerking ook als functioneel medeplegers. Zij zijn dan gezamenlijk verantwoordelijk voor het strafbare feit dat zij hun assistent laten plegen. En een directeur kan functioneel medeplegen als zijn medewerker met zijn instemming (passief) of in zijn opdracht (actief) een feit medepleegt. [20]

Voor sommige delicten geldt dat strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verantwoordelijken misschien wel meer recht doet aan de feitelijke gang van zaken dan aansprakelijkheid van de feitelijke uitvoerder. Dat is bijvoorbeeld zo bij de berechting van misdrijven die in de context van een oorlog hebben plaatsgevonden. In zo’n context is vaak sprake van hiërarchische verhoudingen, waarbij de personen hoger in de boom de plannen maken, die uiteindelijk door de voetsoldaten worden uitgevoerd. Bij de berechting van dergelijke feiten is men dan bij uitstek op zoek naar de verantwoordelijken, te weten de mensen die de plannen hebben gemaakt. In dat soort situaties komt het leerstuk van functioneel plegen uitdrukkelijk in beeld. [21]

Naar het oordeel van het Openbaar Ministerie doet een functionele interpretatie van de feiten in deze zaak ook meer recht aan de feitelijke gang van zaken op en rond 17 juli 2014. Want wie zijn nu bij uitstek verantwoordelijk voor het neerschieten van MH17? Zijn dat de mensen die worden ingezet om op de afvuurlocatie een opdracht uit te voeren, of zijn dat de mensen die deze opdracht hebben gegeven en anderen inzetten om hún ‘vuile werk’ op te knappen? Net als de arts die zijn assistent inzet om voor hem een illegale abortus uit te laten voeren, zetten onze verdachten de bemanning van een Buk-TELAR in om voor hen een vliegtuig uit de lucht te schieten. Net als degene die een vals persbericht bedenkt en dicteert, bedenken en dicteren onze verdachten waarvandaan de Buk voor hen een vliegtuig uit de lucht moet schieten. En wat is het verschil tussen het regelen dat anderen voor jou spullen de grens over smokkelen en regelen dat anderen voor jou een vliegtuig uit de lucht schieten? Nog steeds heeft te gelden wat de Hoge Raad al in 1887 in het Boter-arrest besliste: ‘hetgeen iemand door een ander laat doen, moet hij geacht worden zelf te hebben gedaan’. [22]

4.4.3.2.2. Algemeen kader medeplegen

Zoals het Openbaar Ministerie eerder heeft uiteengezet [23] en wij vandaag voor het bredere publiek van deze zaak herhalen, is het vaste jurisprudentie [24] dat voor een bewezenverklaring van medeplegen sprake moet zijn van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen verricht. De rechter moet daarbij vaststellen dat de intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Voor een bewezenverklaring van medeplegen is niet vereist dat het gewicht van de bijdrage van de verdachte gelijk is aan dat van zijn mededaders. [25]

Wanneer de bijdrage van de verdachte in de kern bestaat uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband worden gebracht, moet het oordeel dat er sprake is van medeplegen nader worden gemotiveerd. Hierbij heeft de Hoge Raad onder meer gewezen op de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een zich daartoe geëigend tijdstip. Wanneer de bijdrage van de verdachte in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar in de vorm van verschillende gedragingen voor en/of na het strafbare feit, moet duidelijk zijn waarom de bijdrage van voldoende gewicht is geweest. [26] De vraag of aan deze vereisten is voldaan moet in de concrete zaak worden beoordeeld. Hierbij kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden door de rechter kunnen worden vastgesteld. In dat verband kan de procesopstelling van de verdachte een rol spelen. Indien een aannemelijke verklaring van de verdachte achterwege blijft, mag de rechter dit bij de bewijsvoering betrekken. [27]

Bij de beoordeling van medeplegen is de intentie waarmee een verdachte heeft gehandeld een belangrijk aandachtspunt. Een medepleger ziet het delict als ‘zijn eigen’ delict, terwijl de medeplichtige hulp biedt aan een delict dat hij ziet als het delict van een ander. [28] De bijdrage van de verdachte moet dan ook uitdrukkelijk in samenhang met zijn subjectieve intenties worden bezien. [29]

Als de verdachte deel uitmaakt van een doelgerichte dadergroep dienen zijn feitelijke gedragingen nadrukkelijk beoordeeld te worden in onderlinge samenhang en in verband met de groepsgewijs gedeelde intentie. De gemeenschappelijke intentie die uit de gezamenlijke gedragingen blijkt is daarbij belangrijker dan het gewicht van de bijdrage die een verdachte aan het feit levert. [30]

Daarnaast is het bestaan van een voor alle deelnemers duidelijk plan ook een sterke indicatie voor medeplegen. Als er sprake is van gezamenlijk optrekken met het oog op het realiseren van een gezamenlijk plan, kan sprake zijn van medeplegen, ook al zouden de gedragingen van een verdachte op zichzelf beschouwd niet als een bijdrage van voldoende gewicht aan het ten laste gelegde feit kunnen worden aangemerkt. [31] Ook het eigen belang dat een verdachte heeft bij het slagen van een delict [32] en zijn functionele positie [33] kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake is van medeplegen.

Tegen deze achtergrond zullen wij de rollen van de vier verdachten toelichten en nader duiden.

4.4.3.3. Kwalificatie

4.4.3.3.1. Primair: functioneel medeplegen

Voor de beoordeling van het onder de feiten 1 primair en 2 primair tenlastegelegde, het functioneel (mede)plegen, moet worden vastgesteld of iemand functioneel pleger is en of hij de feiten in nauwe en bewuste samenwerking met een of meer anderen heeft gepleegd. Zoals gezegd gaat het bij functioneel daderschap primair om de vraag of een verdachte verantwoordelijk is voor het door een ander uitgevoerd delict. Dat kan via zogenaamd passief plegen, het beschikken en aanvaarden, zoals het geval is bij het klassieke IJzerdraad-arrest. Het kan ook via actief plegen, dus het echt ‘bewerkstelligen’.

4.4.3.3.1.1. Girkin

In het geval van Girkin zien we dat die situatie niet zo zwart wit ligt. In het requisitoir heeft het Openbaar Ministerie gezegd dat Girkin een actieve pleger is. [34] Vandaag hebben we herhaald dat de aanloop naar 17 juli 2014 relevant is omdat dit de opmaat is naar de inzet van de Buk-TELAR op 17 juli. Wat betreft Girkin is dan het volgende van belang.

Girkin is vanaf mei 2014 minister van Defensie van de zelfverklaarde republiek en opperbevelhebber van het volksleger van de DPR. In die functie coördineert hij de (gevechts)activiteiten van eenheden van het volksleger en aan hem wordt gerapporteerd over de voortgang van de gewapende strijd. Hij had naar eigen zeggen “het bevel over het gehele strijdtoneel”. Girkin beslist dus over de inzet van troepen en wapens en is er van op de hoogte dat zijn DPR-strijders beschikken over wapens die (alleen) dienen voor het neerhalen van vliegtuigen. Hij weet dat daarmee in de periode voor 17 juli 2014 ook daadwerkelijk vliegtuigen worden neergehaald. Hij draagt daar persoonlijk actief aan bij, enerzijds door het coördineren van de gevechten en anderzijds door zelf om personeel en materieel, waaronder luchtverdedigingswapens, te vragen en er voor te zorgen dat die bij de juiste strijders terechtkomen. Zonder Girkin’s contacten met Moskou en zonder zijn verzoeken om militaire ondersteuning zou de TELAR niet zijn aangevoerd. Na de aankomst van de Buk-TELAR in Donetsk vindt er op 17 juli 2014 ’s ochtends een ontmoeting plaats in het hoofdkwartier van Girkin. Dubinskiy is bij Girkin en Kharchenko voegt zich bij hem. Daarna communiceert Dubinskiy met diverse personen over de inzet van de zojuist binnengekomen Buk-TELAR. Girkin communiceert die dag ook operationele beslissingen naar Pulatov. Na de inzet van de Buk wordt meteen aan Girkin als hoogste verantwoordelijke daarover gerapporteerd en hij beslist vervolgens hoe verder moet worden gehandeld.

Girkin gaf dus leiding aan een gewapende groep die zich dagelijks bezighield met een strijd waarbij ook vliegtuigen werden neergehaald. Hij droeg daar zelf ook actief aan bij. Girkin wist van de aanwezigheid van de Buk-TELAR, hij kon als opperbevelhebber beslissen over de inzet daarvan en speelde een actieve, organiserende rol bij de strijd waarbinnen die TELAR nodig was en ook daadwerkelijk werd ingezet. De bemanning van de Buk-TELAR is door Girkin instrumenteel ingezet om ‘zijn’ delict te plegen, namelijk het neerschieten van een vliegtuig. Girkin is daarvoor als bevelhebber verantwoordelijk en als functioneel pleger strafrechtelijk aansprakelijk.

We merken op dat zijn actieve rol van andere orde is dan die van de andere verdachten. Girkin zat hoger ‘in de boom’ en was daardoor meer op afstand. Om die reden zien we hem niet in de buurt van de Buk-TELAR, maar door zijn positie had hij wel de beschikkingsmacht over de inzet ervan. Vanwege zijn rol op afstand zit hij dicht tegen de klassieke IJzerdraad-situatie aan. In zijn geval zou dan ook wel gesproken kunnen worden van beschikken en aanvaarden. Maar Girkin doet méér dan aanvaarden, hij is actief betrokken bij de hem tenlastegelegde feiten. Dit is het duidelijkst te zien na afloop van het neerhalen van MH17, als er paniek is en de TELAR weg moet. Dan wordt duidelijk dat Girkin degene is die bepaalt wat te doen.

Die actieve betrokkenheid geldt nog meer bij de andere verdachten. Hierbij geldt dat Dubinskiy net als Girkin meer leiding op afstand geeft en Pulatov en Kharchenko de uitvoerend commandanten ter plaatse zijn. [35] Vanwege hun actieve rol zijn de klassieke ‘beschikken en aanvaarden’-criteria uit het IJzerdraad-arrest op hen niet van toepassing. Zij zaten dichter op het vuur en waren op basis van hun gedragingen verantwoordelijk voor het neerschieten van MH17. We gaan daar nu op in.

4.4.3.3.1.2. Dubinskiy

Dubinskiy heeft in de ten laste gelegde periode ook een leidinggevende positie binnen de DPR. In die rol geeft hij leiding aan eenheden die in juli 2014 deelnemen aan het offensief naar het zuiden nabij Snizhne, namelijk die van Pulatov en Kharchenko. [36] Hij is degene die in grote mate bepaalt wat er gebeurt, wie welke taken krijgt en welke middelen daartoe worden ingezet. Door zich te laten informeren over de verliezen in de gewapende strijd, over de behoefte aan zwaardere luchtafweer en door vanuit zijn positie de behoefte aan een Buk uit te spreken, heeft hij bijgedragen aan de levering van de Buk-TELAR ten behoeve van ‘zijn’ gewapende strijd.

Dubinskiy is op 17 juli 2014 bij de ontmoeting in het hoofdkwartier van Girkin. [37] Dubinskiy bevindt zich in de positie om, zodra de Buk wordt geleverd, (mede) te bepalen of, waar en op welke wijze deze wordt ingezet. Dit blijkt ook uit zijn eigen woorden. Op de ochtend van 17 juli voert Dubinskiy gesprekken waarin hij spreekt over ‘een Buk-M van mij’ en zegt hij dat hij nu gaat vertellen waar die naartoe moet. Hij is ook degene die aan Kharchenko en Pulatov communiceert dat die Buk naar Pervomaiskyi moet. In latere gesprekken die dag, ook ná het neerschieten van MH17, heeft hij het ook steevast over ‘onze Buk’. Hieruit spreekt dus een sterk gevoel van eigenaarschap over de BUK en ook van beschikkingsmacht. Dubinskiy bevindt zich dus in de positie om (mede) te bepalen of de Buk daadwerkelijk zou worden ingezet of niet en heeft de inzet van de Buk-TELAR vanuit deze leidinggevende positie mede geïnitieerd en uitgedacht. Hij wordt als eerste gebeld als de Buk-TELAR in Donetsk aankomt. Dat bevestigt dat het ‘zijn’ wapen is.

Dubinskiy heeft na die levering besloten de inzet door te laten gaan en vervolgens heeft hij deze inzet georganiseerd. Hij heeft er voor gezorgd dat alle randvoorwaarden voor het succesvol neerhalen van een vliegtuig, worden vervuld. Dubinskiy deed dit in de wetenschap dat onder zijn leiding eerder vliegtuigen zijn neergeschoten. Hij wist dus ook dat als het plan zou worden doorgezet, getracht zou worden een vliegtuig neer te schieten. Dit is immers het enige dat een Buk-TELAR kan en dit was ook precies wat Dubinskiy wilde. De inzet van de Buk was naar eigen zeggen hun ‘enige hoop’. Na het afvuren van de Buk-raket bemoeit Dubinskiy zich ook actief met de afvoer van de TELAR. [38]

De organiserende, leidinggevende rol van Dubinskiy maakt dat zijn betrokkenheid bij het neerschieten van MH17 zodanig is, dat hij daarvoor verantwoordelijk is. Hij is daarom functioneel pleger.

4.4.3.3.1.3. Pulatov

Pulatov heeft in juli 2014 een prominente positie in de DPR. [39] Hij staat in nauw contact met de medeverdachten, beslist op tactisch niveau mee en heeft een leidinggevende en coördinerende rol bij de DPR troepenbewegingen ten zuiden van Snizhne. Pulatov is ook betrokken bij de luchtafweer van de DPR en werkt hierin samen met de medeverdachten. Pulatov spreekt op 16 juli 2014 actief de behoefte uit aan zwaarder luchtafweergeschut. Daaraan wordt op 17 juli 2014 gehoor gegeven met de inzet van de Buk-TELAR. Pulatov is degene die vanuit zijn positie in de DPR en zijn actieve rol als coördinator, begeleider en bewaker mede beschikt over het feit dat de Buk-TELAR wordt ingezet en waar deze wordt ingezet. Pulatov wil dat er een vliegtuig wordt neergehaald en laat de uitvoering daarvan aan anderen over. Wel heeft hij vanuit zijn coördinerende rol zeggenschap om ervoor te zorgen dat de Buk-TELAR en de bemanning naar de daarvoor geschikte locatie worden gebracht om dat delict voor hem te plegen. Pulatov is de schakel naar de bemanning en die bemanning is door Pulatov gebruikt als instrument om zijn doel van het neerhalen van een vliegtuig te bereiken. Zoals gezegd heeft Pulatov in het hele traject van aanvoer, afvuur en afvoer een actieve rol. Zijn betrokkenheid bij het neerhalen van MH17 is zodanig dat Pulatov daarvoor verantwoordelijk is. Daarom is hij functioneel pleger.

4.4.3.3.1.4. Kharchenko

Kharchenko tot slot had ook een leidinggevende positie. Hoewel hij ondergeschikt is aan anderen, bevindt hij zich op 16 en 17 juli 2014 in de positie om op tactisch niveau mee te beslissen. Hij heeft immers direct toegang tot Girkin, Dubinskiy en Pulatov. Ook op 16 en 17 juli 2014 vervult Kharchenko die leidinggevende positie. Hij leidt een aantal eenheden die deelnemen aan het offensief ten zuiden van Snizhne. Deze eenheden hebben op 16 juli 2014, naar aanleiding van artillerie- en luchtaanvallen, met grote verliezen te kampen. Ook Kharchenko heeft behoefte aan betere luchtafweer en het is in zijn belang dat de Buk-TELAR wordt ingezet. Kharchenko is op 17 juli 2014 bij de ontmoeting in het hoofdkwartier van Girkin. [40] Daarna is de taakverdeling zo dat Kharchenko de geleverde Buk-TELAR gaat bewaken en van Donetsk naar Snizhne gaat begeleiden. Vanaf dat moment heeft hij de verantwoordelijkheid over de Buk-TELAR. [41] Na de ontmoeting met Pulatov in Snizhne begeleidt Kharchenko met zijn manschappen het wapen verder naar de afvuurlocatie. [42] Hij stuurt in dat traject zijn manschappen aan zodat de Buk-TELAR bij het landbouwveld bij Pervomaiskyi wordt geplaatst en geeft zijn ondergeschikten opdracht de Buk-TELAR te bewaken. Hij haalt nog een andere onderschikte op, maar verder wacht Kharchenko bij terugkomst tot de Buk-raket wordt afgevuurd. Nog geen half uur na het neerschieten van MH17, laat hij aan Dubinskiy weten dat zij ‘op de plek’ zijn en zojuist een vliegtuig hebben neergeschoten. Kharchenko is daarna actief betrokken bij het verbergen van de Buk-TELAR en later bij de afvoer. [43]

Kharchenko bevond zich, gelet op het voorgaande, in de positie om (mede) te bepalen of, waar en op welke wijze de Buk-TELAR zou worden ingezet. Hij bevond zich dus ook in de positie om te bepalen of het misdrijf al dan niet zou plaatsvinden. Kharchenko is de laatste belangrijke schakel in het plan van verdachten. Hij draagt gedurende de dag actief bij aan het realiseren van dat plan door te organiseren dat de Buk-TELAR wordt klaargezet voor de bemanning zodat het afvuren kan plaatsvinden. Dat gebeurt zoals Kharchenko ook wil. Zijn betrokkenheid bij het neerhalen van MH17 is zodanig dat Kharchenko daarvoor verantwoordelijk is. Dit maakt ook hem functioneel pleger.

4.4.3.3.1.5. Medeplegen

Het is evident dat verdachten samen verantwoordelijk zijn voor de inzet van de Buk-TELAR. Daarom is ook functioneel medeplegen primair tenlastegelegd. We gaan nu in op dit functionele medeplegen.

4.4.3.3.1.5.1. Hecht samenwerkende dadergroep

Zoals gezegd werken verdachten al langere tijd ieder vanuit hun eigen positie in de DPR intensief samen. Dit blijkt uit fysieke ontmoetingen en uit de vele telefonische contacten die zij hebben over het verloop van de gewapende strijd in de periode van 6 juli tot en met 17 juli 2014. Verdachten zijn degenen die vanuit hun positie samen de militaire strategie uitstippelen. Dat de een hiërarchisch gezien wat meer te zeggen heeft dan de ander en dat Pulatov en Kharchenko een meer uitvoerende rol hebben dan Girkin en Dubinskiy, doet daar niet aan af. Samen vormen zij de groep die de regie voert. Eén van hun doelen is het neerhalen van vliegtuigen van de Oekraïense luchtmacht. Daarom ziet het Openbaar Ministerie verdachten als een hecht samenwerkende dadergroep die onder meer gericht is op het plegen van geweldsmisdrijven tegen Oekraïense luchtvaartuigen. [44]

4.4.3.3.1.5.2. Inzet Buk-TELAR op 17 juli 2014

Hun doel op 17 juli 2014 is hetzelfde als op de 16e: zij willen vliegtuigen neerhalen. Dit keer voeren zij hun plan uit met een Buk-TELAR. Op 17 juli 2014 werken verdachten weer intensief samen, getuige de fysieke en telefonische contacten gedurende de operatie. Wat er tussen verdachten tijdens de fysieke ontmoetingen exact is besproken weten we niet. Dat is bewijstechnisch geen probleem, omdat we niet tot in detail hoeven vast te stellen wie wat wanneer heeft besproken. Deze ontmoetingen staan bovendien niet op zichzelf en moeten in samenhang worden gezien met de tapgesprekken tussen verdachten. Die zijn duidelijk. Girkin is de lijn met ‘Moskou’ en dit is zoals gezegd van belang voor de komst van de Buk-TELAR. Dubinskiy spreekt expliciet over ‘zijn’ Buk en de Buk is ‘hun enige hoop’. Ook wordt de naam van de afvuurlocatie ‘Pervomaiskyi’ uitdrukkelijk genoemd. [45] Het is dus duidelijk waarover wordt gecommuniceerd. En ook met wie. In tapgesprekken bespreekt Dubinskiy met Pulatov dat de Buk naar hem (Pulatov) gaat en met Kharchenko bespreekt hij dat deze daarvoor moet zorgen. [46] Oftewel de criminele activiteiten van verdachten blijken letterlijk uit de telefoongesprekken. In samenhang met overige bewijsmiddelen, zoals beeldmaterieel, is hieruit af te leiden dat de criminele samenwerking tussen verdachten er op gericht is om hun Buk-TELAR naar de afvuurlocatie te krijgen en daar de raket af te laten vuren. Door hun actieve bijdrage in aanloop naar de inzet van de Buk-TELAR laten verdachten zien dat zij verantwoordelijk zijn voor het afvuren van de Buk-raket. Ook uit de reacties en hun handelen ná het neerhalen van MH17 is duidelijk dat verdachten de Buk-TELAR als ‘hun’ wapen zien en het neerschieten van een vliegtuig als hún wapenfeit. [47] Alle vier verdachten hebben zich dus gecommitteerd aan een gezamenlijk plan om met een BUK-raket een vliegtuig neer te schieten. In dergelijke gevallen dienen de feitelijke gedragingen van de verdachten nadrukkelijk beoordeeld te worden in onderlinge samenhang en in verband met de groepsgewijs gedeelde intentie. [48]

Dat verdachten niet op alle onderdelen in het traject van aanvoer, afvuur en afvoer continu met zijn vieren optrekken en in elkaars gezelschap zijn, is een logisch gevolg van de militaire organisatie waarin zij gezamenlijk opereren en staat niet aan medeplegen in de weg. Het gaat om de samenwerking. [49] De verdachten hebben vervolgens ieder vanuit hun positie een bijdrage van voldoende gewicht geleverd aan het realiseren van de uitvoering van hun gedeelde plan om een vliegtuig neer te schieten met de Buk-TELAR. Hieruit spreekt dat zij ook het gezamenlijk opzet hadden om een vliegtuig neer te halen en daarmee het opzet de inzittenden te doden.

Verdachten zijn zoals gezegd niet degenen die zelf op de knop hebben gedrukt om de Buk-raket af te vuren. Zij zijn wel degenen die samen bewerkstelligd hebben dat dit daadwerkelijk gebeurde. [50] Daarom beschouwt het Openbaar Ministerie hen als functioneel medepleger.

4.4.3.3.1.6. Conclusie onder 1 en 2 primair tenlastegelegde

Girkin, Dubinskiy, Pulatov en Kharchenko zijn aan te merken als functioneel medepleger.

4.4.3.3.2. Subsidiair: medeplegen

Mocht uw rechtbank niet tot bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde besluiten, dan wil het Openbaar Ministerie ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde medeplegen het volgende naar voren brengen. Bij actieve plegers is er vaak sprake van overlap tussen het functioneel (mede)plegen van een delict en de reguliere variant van medeplegen. [51] De hiervoor geschetste handelingen van verdachten zijn dus ook relevant voor de beoordeling van het subsidiair tenlastegelegde. En omdat er – zoals gezegd - sprake is van een doelgerichte dadergroep, waarbij alle vier de verdachten zich hebben gecommitteerd aan het gezamenlijke plan om met een Buk-raket een vliegtuig neer te halen, dienen die handelingen nadrukkelijk beoordeeld te worden in onderlinge samenhang en in verband met de groepsgewijs gedeelde intentie. Tegen die achtergrond geldt het volgende.

Er is voldoende wettig en overtuigend bewijs dat MH17 is neergehaald door een Buk-raket. Dit is gebeurd door de bemanning van de Buk-TELAR. Er is geen direct bewijs dat Girkin die Buk-TELAR in de periode voor 17 juli 2014 heeft aangevraagd, maar gezien de eerdere wapenleveranties op zijn verzoek en zijn directe bemoeienis daarmee ligt dat sterk voor de hand. In ieder geval is duidelijk gemaakt dat er behoefte is aan sterkere luchtafweer en heeft dat geleid tot aanvoer van een Buk-TELAR vanuit de Russische Federatie. Het wapen, met bemanning, is op initiatief van verdachten verstrekt. Op 17 juli 2014 hebben alle vier verdachten weet van de aanwezigheid van de Buk-TELAR, zorgen zij er gezamenlijk voor dat die Buk-TELAR wordt aangevoerd, dat het afvuren kan plaatsvinden en dat de Buk-TELAR ook weer wordt afgevoerd. Ieder heeft daarbij een eigen rol. Girkin heeft ‘het bevel over het gehele strijdtoneel’. Op 17 juli is er in de ochtend in zijn hoofdkwartier de al eerder genoemde ontmoeting. Dubinskiy is bij Girkin en Kharchenko voegt zich bij hem. Girkin is betrokken aan het eind van de dag bij het regelen van de afvoer. Girkin geeft die dag instructies aan Pulatov. Verder blijft hij op afstand. Al die tijd heeft Girkin als opperbevelhebber van het Volksleger ingestemd met het plan om vliegtuigen neer te schieten met een Buk-TELAR. Dat blijkt ook achteraf. Bijvoorbeeld wanneer Dubinskiy hem ’s avonds vertelt dat “our people hit sushka with a BUK” en Girkin meteen weet waar het over gaat.

De inzet van de Buk-TELAR is voornamelijk geregeld door Dubinskiy. Hij geeft die dag instructies aan Pulatov en Kharchenko. Kharchenko begeleidt de Buk-TELAR volgens deze instructie naar de afvuurlocatie, bewaakt de TELAR en verbergt deze na het afvuren. Pulatov coördineert alles zoals geïnstrueerd, ontmoet Kharchenko op de aanvoerroute, probeert contact te leggen met de bemanning of met iemand die met de bemanning in contact staat en is daarmee ook zelf begeleider en bewaker of in ieder geval heeft hij als coördinator op die aanvoer toegezien. Hieruit spreekt de toegewijde betrokkenheid van verdachten bij de uitvoering van hun criminele plan om een vliegtuig neer te schieten. Die toewijding wordt nog eens bevestigd door hun voortgezette optreden na het neerschieten van MH17: hun intensieve contacten na het afvuren en betrokkenheid bij de afvoer van de Buk-TELAR.

Gezien het voorgaande heeft ieder van de verdachten op 17 juli 2014 een bijdrage van voldoende gewicht geleverd aan de hen verweten strafbare feiten. Zij hebben ieder vanuit hun eigen rol samengewerkt om een vliegtuig neer te schieten. Zoals gezegd bestaat er zowel opzet op die samenwerking als opzet op het neerhalen van een vliegtuig en daarmee opzet op het doden van de inzittenden. Omdat hun criminele intenties gelijk zijn, zijn zij over en weer strafrechtelijk aansprakelijk voor elkaars handelingen, ook al waren zij niet continu in elkaars nabijheid. Zoals hiervoor uiteengezet, is bij een doelgerichte dadergroep de gemeenschappelijke intentie die uit de gezamenlijke gedragingen blijkt zelfs belangrijker dan het gewicht van de bijdrage die een verdachte aan het feit levert. [52] Verdachten hadden een gezamenlijk belang en een gezamenlijk plan en zij voerden dat plan ook gezamenlijk uit. [53]

Dat anderen feitelijk de Buk-raket afvuurden staat gezien de wezenlijke rol die verdachten daaraan voorafgaand (en ook daarna) hebben gespeeld daarom niet aan medeplegen in de weg. Verdachten hebben ervoor gezorgd dat de Buk-TELAR met bemanning veilig naar de afvuurlocatie werd vervoerd en dat de bemanningsleden daar in staat werden gesteld om een vliegtuig neer te schieten. Alles ter uitvoering van het gezamenlijk plan van verdachten. [54]

Kortom: indien uw rechtbank niet tot een bewezenverklaring komt van het functioneel medeplegen of plegen, meent het Openbaar Ministerie dat sprake is van het onder 1 en 2 subsidiair tenlastegelegde medeplegen.

4.4.3.3.3. Meer en meest subsidiair tenlastegelegde

Indien uw rechtbank hier anders over zou denken, komt u toe aan het meer of meest subsidiair tenlastegelegde. Dat betreft uitlokking en medeplichtigheid. Beide varianten zijn in de medepleeg-vorm opgenomen. Dit betekent dat gezien de geschetste nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachten alle gedachtestreepjes uit de tenlastelegging bewezen kunnen worden. We hebben al benoemd dat dit alleen niet geldt voor het verstrekken van een telefoon met een Oekraïens telefoonnummer.

Wat betreft het meer subsidiair tenlastegelegde geldt dat het uitlokkingsmiddel misbruik van gezag betreft. Verdachten hebben door hun gezaghebbende positie, met Girkin voorop als waarschijnlijke schakel naar de Russische Federatie voor de aanvraag van de Buk-TELAR, bewerkstelligd dat de Buk-TELAR werd geleverd. Dit is gebeurd ten behoeve van hun ongeoorloofde strijd waarin behoefte was aan een Buk-TELAR. Ook hebben zij door alle randvoorwaarden voor de aanvoer en afvuur te realiseren, gelegenheid en middelen verschaft.

Wat betreft de meest subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid geldt dat uw rechtbank hier alleen aan toe zou komen als zou worden geoordeeld dat de bijdrage van een of meer van de verdachten niet van zodanig gewicht is dat van medeplegen kan worden gesproken. Het gaat zowel om voorafgaande als (bij Kharchenko) gelijktijdige medeplichtigheid.

Dus ook als uw rechtbank onvoldoende bewijs ziet voor medeplegen, kunnen verdachten in elk geval verantwoordelijk worden gehouden als uitlokkers of medeplichtigen. Daarbij kunnen alle ten laste gelegde uitvoeringshandelingen bewezen worden, behalve het verstrekken van een telefoon.

4.4.3.3.4. Voorbedachte raad

Onder feit 2 is in diverse deelnemingsvarianten de moord op alle inzittenden van MH17 tenlastegelegd. Dat betekent dat naast ‘opzettelijk’ ook ‘met voorbedachte raad’ moet zijn gehandeld. In het requisitoir hebben wij gezegd dat verdachten ‘gezien hun planmatig handelen, de voorbedachte raad [hadden] op het doden van de inzittenden van het vliegtuig’. Veel meer woorden waren niet nodig, omdat het evident is dat verdachten niet hebben gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Gezien de geschetste gang van zaken op 16 en 17 juli 2014 hebben verdachten op meerdere momenten de tijd gehad zich te beraden over de betekenis en de gevolgen van hun gezamenlijk genomen besluit om de Buk-TELAR in te zetten en zich daarvan rekenschap te geven. [55] Dat het waarschijnlijk niet de bedoeling was om MH17 te raken maar een militair vliegtuig, [56] doet niets af aan het opzet om een vliegtuig neer te halen en de inzittenden te doden of aan de voorbedachte raad. [57]

4.4.3.4. Conclusie bewijsvraag 3

Het Openbaar Ministerie heeft in repliek nader uiteengezet hoe de tenlastelegging naar ons oordeel door uw rechtbank beoordeeld zou moeten worden. Verder zijn wij ingegaan op het juridisch kader van functioneel daderschap en medeplegen. Wij hebben nader uitgelegd waarom veroordeling voor het onder 1 en 2 primair tenlastegelegde in deze zaak het meest passend is. Tevens hebben wij toegelicht waarom er, mocht uw rechtbank vrijspreken van het onder 1 en 2 primair tenlastegelegde, voldoende wettig en overtuigend bewijs is om verdachten te veroordelen voor het onder 1 en 2 subsidiair tenlastegelegde ‘reguliere’ medeplegen. Tot slot hebben we, mocht uw rechtbank daar aan toekomen, aangegeven hoe geoordeeld zou moeten worden over het meer en meest subsidiair tenlastegelegde, de uitlokking en medeplichtigheid.

Voor de duidelijkheid: wij handhaven onze vordering zoals uitgesproken bij requisitoir. Girkin, Dubinskiy, Pulatov en Kharchenko zijn aan te merken als functioneel medepleger (feit 1 en 2 primair). Als uw rechtbank hiervan echter zou vrijspreken en verdachten zou veroordelen voor het onder feit 1 en 2 subsidiair tenlastegelegde medeplegen, geldt eenzelfde verantwoordelijkheid en verwijt. Voor de op te leggen straf maakt dat dus geen verschil.

[51] Zie Schriftelijk standpunt OM, juridisch kader, par 6.7, p. 28.

[52] Noot Rozemond bij HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016, 411, pt.11.

[53] Vgl. HR 16 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1700.

[54] Vgl. hof Amsterdam 4 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:514.

[55] HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2761, HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3167 en HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2907.

[56] Pleitaantekeningen, deel VI.II., 28 maart 2022, randnummer 189.

[57] Vgl. Gerechtshof Amsterdam 4 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:514, r.o. 4.3.

5. Vorderingen benadeelde partij

5.1. Inleiding

Dan staan we nu stil bij de vorderingen van de benadeelde partijen. We reageren eerst op het standpunt van de verdediging over de vorderingen van de nabestaanden die worden vertegenwoordigd door het rechtsbijstandsteam (RBT). Daarna besteden we aandacht aan de vordering van de benadeelde partij waarvan het Openbaar Ministerie bij requisitoir de niet-ontvankelijkheid heeft gevorderd. [1] Vervolgens aan de nadere onderbouwing van een aantal andere benadeelde partijen door het RBT. Tot slot komen we toe aan twee nog niet besproken vorderingen tot schadevergoeding.

5.2. Standpunt verdediging Pulatov vorderingen RBT

5.2.1. Pleidooi

De verdediging heeft aangevoerd dat de vorderingen benadeelde partij van het RBT kennelijk niet-ontvankelijk zijn omdat de verdediging over onvoldoende deskundigheid beschikt over het Oekraïens recht om de vorderingen goed te kunnen beoordelen. [2] Subsidiair wordt aangevoerd dat Pulatov bij een veroordeling niet degene is ‘die al die verantwoordelijkheid en al die schadevergoedingen zou moeten dragen’. [3]

5.2.2. Standpunt Openbaar Ministerie

Eerder [4] hebben wij al uitgelegd dat er geen belemmering is om als Nederlandse jurist de vorderingen benadeelde partij naar Oekraïens materieel recht te beoordelen. Mede door het aanleveren van deskundigenrapportages door het RBT beschikken uw rechtbank, de verdediging en het Openbaar Ministerie over voldoende informatie om de vorderingen te kunnen beoordelen. Als de verdediging nog meer informatie had willen hebben, dan had zij zich nader kunnen laten informeren door een op eigen titel ingeschakelde deskundige. Dat is over andere onderwerpen in deze strafzaak ook gebeurd. Wij handhaven dan ook het standpunt dat er geen reden is voor niet-ontvankelijkheid op de door de verdediging aangevoerde grond, of welke andere grond dan ook.

Het Openbaar Ministerie constateert dat de verdediging de vorderingen benadeelde partij niet gemotiveerd betwist. Dat betekent dat deze, naar de regels van rechtsvordering, kunnen worden toegewezen. Wat betreft de begroting van de omvang van de immateriële schade bestaat een zekere rechterlijke vrijheid naar Oekraïens recht. Dat betekent dat het Openbaar Ministerie het standpunt zoals ingenomen bij requisitoir handhaaft.

5.3. Aanvullende stukken benadeelde partij van mr. Collignon

Bij requisitoir heeft het Openbaar Ministerie een benadeelde die wordt bijgestaan door mr. Collignon niet-ontvankelijk geacht. De vordering heeft betrekking op het verlies van haar minderjarige kleinzoon met wie zij volgens de vordering samenleefde. De reden voor het bij requisitoir vorderen van de niet-ontvankelijkheid zit voor het Openbaar Ministerie in het feit dat onvoldoende was toegelicht dat zij in de juridisch vereiste nauwe relatie staat tot het getroffen slachtoffer.

Na het requisitoir heeft mr. Collignon aanvullende stukken gestuurd om die relatie nader te onderbouwen. De overgelegde verklaringen zijn in de visie van het Openbaar Ministerie wel voldoende om verwantschap aan te nemen. Maar wat betreft het in gezinsverband samenwonen schiet de onderbouwing nog steeds tekort. Uit de na het requisitoir ingebrachte stukken blijkt dat de benadeelde partij geregeld en soms ook langdurig bij het slachtoffer woonde en dat zij geregeld samen vakantie vierden. Zij wordt gezien als een tweede moeder en zij ondersteunde in ieder geval tot 17 juli 2014 het gezin waarvan het slachtoffer deel uitmaakte ook financieel. Deze informatie en de eerder verstrekte informatie over het samenwonen is niet eenduidig. Daarbij komt dat de periode van samenleven te kort en te weinig continue is om juridisch gezien aan te nemen dat sprake is van samenleven.

Het Openbaar Ministerie handhaaft daarom de bij requisitoir in de zaken van de vier verdachten uitgesproken eis dat deze benadeelde partij niet ontvankelijk is in haar vordering.

5.4. Aanvullende stukken overige benadeelde partijen

Ook ten aanzien van andere bij requisitoir besproken benadeelde partijen zijn aanvullende stukken ingediend. Omdat het Openbaar Ministerie deze benadeelden al ontvankelijk vindt op basis van hun eerdere onderbouwing van hun vordering hebben wij daarover geen opmerkingen.

5.5. Twee resterende benadeelde partijen

5.5.1. Omvang vorderingen

Dan zijn we toe aan de nog niet besproken vorderingen tot schadevergoeding van twee nabestaanden. Hun voegingsformulier is voor het requisitoir ingediend en daarna aangevuld. Zij hebben zich dus tijdig gevoegd.

De nabestaanden vorderen ieder een bedrag van €40.000,- aan immateriële schadevergoeding. [5] In hun toelichting op de vorderingen tot schadevergoeding leggen de nabestaanden de nadruk op de gevolgen van het overlijden voor het slachtoffer zelf. Hieruit spreekt met name liefde en trots. Gezien de familieband is daaraan inherent dat de nabestaanden door het verlies van hun geliefde psychisch leed hebben ondervonden. In de toelichting op de vorderingen wordt dit uitgedrukt als ‘emotional loss’ en ‘emotional distress/psychological damage’. Uit dit psychisch leed vloeit hun immateriële schade voort.

Daarnaast vorderen de twee nabestaanden ieder de helft van de opgevoerde materiële schade. Het gaat totaal om een bedrag van € 3.000,- aan schadevergoeding voor het verlies van een laptop van het slachtoffer. Daarnaast vorderen zij totaal € 12.473,16 schadevergoeding met betrekking tot ‘reiskosten naar de crashsite in Oekraïne in juli/augustus 2014’.

5.5.2. Formele vragen naar Nederlands recht

5.5.2.1. Eén voegingsformulier

Uw rechtbank heeft eerder het Openbaar Ministerie verzocht aandacht te hebben voor de vereisten die aan een vordering tot schadevergoeding worden gesteld, zoals het gebruik van één vorderingsformulier per benadeelde.

Dat de twee benadeelden hun vordering in één voegingsformulier hebben opgenomen en gezamenlijk een nadere toelichting daarop hebben gegeven, acht het Openbaar Ministerie geen formeel bezwaar. Het is duidelijk waarop de vorderingen betrekking hebben. Volgens deze nabestaanden zou het apart laten invullen van het formulier voor hen ook psychisch te belastend zijn.

5.5.2.2. Bevoegdheid rechtbank

Uw rechtbank is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van deze twee benadeelde partijen. Die bevoegdheid berust op art. 51f Sv en volgt uit uw bevoegdheid in de strafzaken tegen verdachten, ongeacht of die op tegenspraak of bij verstek worden behandeld. Deze bevoegdheid vloeit weer voort uit de Nederlandse rechtsmacht over deze strafzaken en alle daarin ten laste gelegde feiten.

5.5.2.3. Ontvankelijkheid benadeelde partijen

Wat betreft de ontvankelijkheid van deze twee benadeelde partijen geldt het volgende.

5.5.2.3.1. Immateriële schade

De twee nabestaanden hebben voldoende onderbouwd dat zij in de juridisch vereiste nauwe relatie staan tot het slachtoffer. Het psychisch leed staat in meer dan voldoende verband tot het doen verongelukken van vlucht MH17 en de moord op de inzittenden. Het verband tussen de door de twee benadeelde partijen opgevoerde immateriële schade en het neerschieten van vlucht MH17 is een gegeven.

Er is dan ook voldaan aan het vereiste dat de gevorderde immateriële schade als rechtstreekse schade kan worden aangemerkt [6] die is geleden door slachtoffers in de zin van artikel 51f lid 1 Sv, als gevolg van de strafbare feiten waarvoor verdachten in onze visie veroordeeld dienen te worden.

5.5.2.3.2. Materiële schade

Wat betreft de materiële schade het volgende.

De kosten onder de post ‘reiskosten naar de crashsite in Oekraïne in juli/augustus 2014’ zijn kosten die de twee nabestaanden hebben gemaakt in het kader van een laatste eerbetoon aan hun geliefde en andere slachtoffers in Oekraïne. Uit de toelichting op deze vorderingen blijkt dat de kosten aangemerkt moeten worden als vermogensschade in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW. Op basis van deze bepaling komen voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De door de twee nabestaanden opgevoerde post ‘reiskosten’ is niet als zodanig aan te merken. Ook overigens ziet het Openbaar Ministerie geen grond voor ontvankelijkheid ex artikel 51f Sv. De gemaakte kosten zijn niet aan te merken als rechtstreekse schade in de zin van lid 1. Ook al zien de nabestaanden begrijpelijkerwijs hun bezoek aan de crashsite als een ‘private funeral’, juridisch gezien is er geen sprake van een begrafenis. De opgevoerde kosten zijn daarom niet aan te merken als kosten van lijkbezorging in de zin van lid 2 van artikel 51f Sv.

Het Openbaar Ministerie concludeert dat de twee benadeelde partijen op dit punt van hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn.

De laptop van het slachtoffer is verloren gegaan in de crash. Het Openbaar Ministerie gaat er vanuit dat de nabestaanden haar erfgenamen zijn. Dit betekent dat voeging mogelijk is op grond van artikel 51f lid 2 Sv. Zoals hierna zal blijken komt deze schade desondanks niet voor vergoeding in aanmerking.

5.5.2.4. Geen onevenredige belasting strafgeding (art. 361 lid 3 Sv)

In ons requisitoir hebben we aangegeven dat de behandeling van de vorderingen van het RBT geen onevenredige belasting van dit strafproces vormen. [7] Dat geldt ook voor de behandeling van de twee resterende vorderingen. Daarom kunnen ook deze benadeelde partijen worden ontvangen in hun vorderingen tot schadevergoeding.

5.6. Beoordeling vorderingen naar Oekraïens recht

5.6.1. Toepasselijk recht

De verdere (materiële) beoordeling van de vorderingen vindt plaats op basis van Oekraïens civiel recht. [8]

5.6.2. Aansprakelijkheid

De in de visie van het Openbaar Ministerie te bewijzen gedragingen van verdachten leveren bij veroordeling naar Oekraïens civiel recht de volgende juridische elementen op: een ‘illegal act’, [9] ‘schuld’ van verdachten [10] en een voldoende ‘causaal verband’ met de gevorderde schade. [11]^{/ [12]} Daarom zijn verdachten aansprakelijk voor de door de twee nabestaanden geleden schade en bestaat er in beginsel een recht op schadevergoeding.

5.6.3. Schade

De volgende vraag is welke schade naar Oekraïens recht voor vergoeding in aanmerking komt.

5.6.3.1. Materiële schade

Naar Oekraïens recht komen ‘pecuniary damages’ [13] als materiële schade in aanmerking. De schade van de laptop valt daar niet onder. Op dit punt dient de vordering afgewezen te worden.

5.6.3.2. Immateriële schade

Wat betreft de immateriële schade oordeelt het Openbaar Ministerie in dezelfde lijn als bij de eerder bij requisitoir besproken vorderingen van het RBT. Dat betekent dat de gevorderde immateriële schade naar Oekraïens recht voor vergoeding in aanmerking komt. Deze schade is aan te merken als ‘moral damages’ als bedoeld in artikel 23 lid 2 onder 2 van het Oekraïens Burgerlijk Wetboek.

5.6.4. Vorderingsgerechtigden

Tot slot hebben de nabestaanden naar Oekraïens recht ook een vorderingsrecht omdat zij de ouders zijn van het slachtoffer. [14]

5.6.5. Begroting immateriële schade

Bij requisitoir heeft het Openbaar Ministerie voor de door het RBT vertegenwoordigde nabestaanden geconcludeerd dat de volgende bedragen aan immateriële schade voor toewijzing vatbaar zijn:

• voor categorie I, te weten: echtgenoten en geregistreerde partners van de slachtoffers en met slachtoffers samenlevende levenspartners, kinderen, ouders en voogden van die slachtoffers, een schadebedrag van € 40.000,-;
• voor categorie II, te weten: kinderen en ouders die niet met slachtoffers samenleefden, een bedrag van € 35.000,-;
• voor categorie III, te weten: broers, zussen, grootouders, kleinkinderen, tantes en ooms, neven en nichten en schoonfamilie die in gezinsverband met slachtoffers samenleefden, een bedrag van € 30.000,-. [15]

Wij verzoeken uw rechtbank de toelichting op deze schadebegroting als hier ingelast te beschouwen.

De twee benadeelde partijen waarover we vandaag spreken zouden in categorie II vallen als zij door het RBT bijgestaan zouden zijn. Vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid vinden wij het van belang dat alle benadeelden in deze zaak in gelijke mate vergoed worden voor de door hen geleden immateriële schade. Dat betekent dat de twee benadeelden beiden in aanmerking komen voor een bedrag van € 35.000,-. Het Openbaar Ministerie vordert dat bedrag toe te wijzen aan ieder van de twee benadeelde partijen.

5.6.6. Verrekening

De twee benadeelde partijen hebben toegelicht dat zij betalingen hebben ontvangen van derden in verband met het neerstorten van vlucht MH17. Het gaat om meerdere uitkeringen door Malaysia Airlines en een gift van de Maleisische oliemaatschappij Petronas. Er is geen schadevergoeding ontvangen van een verzekeringsmaatschappij.

Het Openbaar Ministerie heeft met betrekking tot deze twee vorderingen hetzelfde standpunt als ten aanzien van de vorderingen van het RBT. [16] Omdat er geen grond is voor verrekening, ziet het Openbaar Ministerie geen reden om de ontvangen uitkeringen in mindering te brengen op de toe te kennen schadebedragen. Subrogatie en regres zijn ook niet aan de orde.

5.6.7. Andere procedures

De twee nabestaanden zijn als mede-eisers betrokken bij de zaken die aanhangig zijn bij het Internationaal Strafhof (ICC) en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).

Gelet op hun aard zijn deze lopende procedures niet relevant voor de beoordeling van de vorderingen tot schadevergoeding die zijn ingediend tegen de individuele verdachten in deze strafzaak. [17]

5.6.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid

Het Openbaar Ministerie meent dat hoofdelijke veroordeling ook ten aanzien van de twee benadeelde partijen mogelijk [18] en aangewezen is. Deze hoofdelijke veroordeling wordt ook door het Openbaar Ministerie gevorderd.

5.6.9. Wettelijke rente

De twee benadeelde partijen vorderen wettelijke rente over de toe te wijzen schadebedragen vanaf het ontstaan van de schade. Net als bij de vorderingen benadeelde partij van het RBT, acht het Openbaar Ministerie het een kwestie van goede justitie dat uw rechtbank de wettelijke rente toewijst vanaf de datum dat de uitspraak in deze zaak onherroepelijk is. [19]

5.7. Schadevergoedingsmaatregel

Zoals gezegd menen wij dat de vorderingen in deze zaak voor alle benadeelde partijen in gelijke mate toegewezen dienen te worden. Dat betekent dat het Openbaar Ministerie ook ten aanzien van de twee benadeelde partijen hoofdelijke oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vordert. De hoogte daarvan is per benadeelde gelijk aan het bedrag aan immateriële schadevergoeding. [20]

5.8. Gijzeling

Tot slot menen wij dat gijzeling als dwangmiddel ingezet dient te worden om ervoor te zorgen dat de schadevergoedingsmaatregel wordt betaald. Bij requisitoir hebben wij ten aanzien van de vorderingen benadeelde partij die zijn ingediend door het RBT gevorderd het aantal dagen gijzeling te bepalen op het wettelijk maximum van 1 jaar. Wij verzoeken uw rechtbank de twee nu besproken vorderingen als hierin opgenomen te beschouwen. Wij merken op dat toepassing van gijzeling de verplichting tot betaling niet opheft.

5.9. Conclusie vorderingen benadeelde partij

Kort gezegd handhaaft het Openbaar Ministerie de vordering ten aanzien van de benadeelde partijen die worden bijgestaan door het RBT. Het Openbaar Ministerie acht ook na nadere toelichting één benadeelde partij niet-ontvankelijk.

De twee vandaag voor het eerst besproken benadeelde partijen zijn ontvankelijk wat betreft de gevorderde immateriële schade. Hun vorderingen zijn op dit punt toewijsbaar tot een bedrag aan schade van € 35.000,-. Tevens dient voor dat bedrag de schadevergoedingsmaatregel, met gijzeling, opgelegd te worden. De wettelijke rente kan worden toegekend vanaf de datum dat de uitspraak in deze zaak onherroepelijk is. Verdachten dienen hoofdelijk te worden veroordeeld. Het wat betreft de immateriële schade meer of anders gevorderde moet worden afgewezen. De twee benadeelde partijen zijn voor de materiële schadeposten niet-ontvankelijk of hun vordering dient te worden afgewezen.

[1] Benadeelde partij nummer 57 (vertegenwoordigd door mr. Collignon).

[2] Pleitaantekeningen deel VII, 28 maart 2022, randnummer 11.

[3] Pleitaantekeningen deel VII, 28 maart 2022, randnummer 13.

[4] Zie Reactie Openbaar Ministerie op vorderingen benadeelde partijen (hierna Reactie OM), 18 juni 2021 en requisitoir, hoofdstuk 5 (Vorderingen benadeelde partij).

[5] Dit betreft de opgevoerde posten ‘immaterial damage/moral damage’ van € 20.000,- en ‘Total emotional loss’ van €20.000 per nabestaande.

[6] In de zin van de artikelen 51f lid 1 Sv en 361 lid 2 onder b Sv.

[7] Requisitoir, par. 5.2.3 (Geen onevenredige belasting strafgeding (art. 361 lid 3 Sv)).

[8] Conform Reactie OM, 18 juni 2021, onder 6.1.

[9] In de zin art. 1167 lid 1 Civil Code of Ukraine, Memorandum van Vorzhbyt (DLA Piper Ukraine) (hierna: memorandum DLA Piper), onder 3.2 en bijlage DLA-C.

[10] Memorandum DLA Piper, 3.2 en 3.4.4 en conclusie Maydanyk, randnummer 210-211.

[11] In de zin van art. 1167 lid 1 van de Civil Code of Ukraine, Memorandum DLA Piper, 3.2-3.3 en bijlage DLA-C en conclusie Maydanyk, randnummer 210-211.

[12] Conform Reactie OM, 18 juni 2021, onder 6.2.

[13] Memorandum DLA Piper, onder 4.1. Naar Oekraïens recht bestaat bij overlijden van een familielid recht op vergoeding van ‘moral damages’ en van ‘pecuniary damages’. De laatste categorie bestaat uit ‘burial (ritual) costs and future income’.

[14] Memorandum DLA Piper, onder 4.1.2 en bijlage DLA-C.

[15] Requisitoir, par. 5.3.5 (Begroting immateriële schade).

[16] Requisitoir, par. 5.3.6. (Verrekening).

[17] Requisitoir, par. 5.3.7.2 (Klachtprocedures Europees Hof voor de Rechten van de Mens).

[18] Requisitoir, par. 5.3.8 (Hoofdelijke aansprakelijkheid).

[19] Volgens Oekraïens recht is de wettelijke rente over het toegewezen bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar vanaf de datum dat de uitspraak van de betreffende rechterlijke instantie rechtskracht krijgt. Zie nadere toelichting RBT, randnummer 2.10, memorandum DLA Piper en e-mail Kinstellar (productie 5, ‘The interest

is (…) calculated from the moment when the (…) decision entered into legal force. Decisions of courts of different

instances enter in the legal force under different conditions (…).’).

[20] Requisitoir, par. 5.4 (Schadevergoedingsmaatregel).

6. Beslag

In de zaak van Girkin heeft uw rechtbank er terecht op gewezen dat een aantal beslagitems dubbel geregistreerd is. Op uw verzoek heeft het Openbaar ministerie onze eerdere vordering ten aanzien van deze items gespecificeerd. Voorafgaand aan deze zitting heeft u deze specificering al ontvangen. Een afschrift hiervan voegen wij nu als bijlage V bij onze repliek en wij vorderen dienovereenkomstig een beslagbeslissing aan uw rechtbank. Wij verzoeken tevens deze vordering in de plaats te stellen van onze eerdere vordering ten aanzien van deze specifieke items.

7. Strafeis

7.1. Reactie verweer 8 EVRM

Dan komen wij tot slot bij de strafeis. Bij requisitoir heeft het Openbaar Ministerie deze eis uitvoerig gemotiveerd. Daarbij zijn wij ingegaan op de aard van de feiten, de ernst van de gevolgen en de rolverdeling en persoonlijke omstandigheden van verdachten. Ook hebben wij naar mogelijke aansluiting gezocht bij straffen die in andere zaken zijn opgelegd, binnen en buiten Nederland.

De verdediging is hier niet op ingegaan. Pulatov ontkent elke schuld en heeft daarom ook geen reden gezien om omstandigheden aan te voeren die, als hij niettemin veroordeeld zou worden, reden zouden kunnen geven voor een lagere straf.

Wel heeft de verdediging aangevoerd dat Pulatov ten onrechte door het JIT als verdachte is genoemd op een internationale persconferentie en dat hierbij ten onrechte zijn foto is getoond. [1] Volgens de verdediging was deze openbaarmaking van zijn naam en afbeelding in strijd met de onschuldpresumptie en moet Pulatov mede hierom buiten vervolging worden gesteld. Wij hebben eerder toegelicht waarom dit niet aan de orde is. Daarbij hebben wij ook genoemd dat, voor zover Pulatov hiervan nadeel zou hebben ondervonden, dit kan worden meegewogen bij de beoordeling van de op te leggen straf. Op dat punt zullen wij nu ingaan. En omdat dit ook speelt in de zaken van de medeverdachten, zullen wij dat in alle vier de zaken doen.

Wij stellen voorop dat het uw rechtbank in beginsel vrijstaat om bij de bepaling van een op te leggen straf rekening te houden met enig nadeel van verdachten dat door de publieke aandacht voor hun zaak is ontstaan. Ook als dat niet te wijten is aan het Openbaar Ministerie of als hiermee geen inbreuk is gemaakt op de privacy van verdachten in de zin van artikel 8 EVRM. Die laatste twee factoren zijn wel van belang voor de ernst van het nadeel en de mate waarin hiermee rekening kan worden gehouden bij de strafoplegging. [2] Daarom zullen wij eerst bespreken of de openbaarmaking van de namen en afbeeldingen van verdachten verenigbaar was met artikel 8 EVRM. Daarna zullen wij stilstaan bij de ernst van het nadeel dat verdachten door de publieke aandacht voor hun zaak zouden hebben geleden en bezien wat dit betekent voor de op leggen straf.

7.1.1. Verenigbaarheid met artikel 8 EVRM

Eerst de vraag of er door de openbaarmaking van de namen en afbeeldingen van verdachten een ongerechtvaardigde inbreuk is gemaakt op hun persoonlijke levenssfeer.

7.1.1.1. Openbaarheid (aankondiging) proces

Voor het strafproces zelf geldt dat in elk geval niet. De openbaarheid van dat proces is tenslotte een zwaarwegend algemeen belang dat in een democratische rechtstaat als uitgangspunt heeft te gelden. [3] Verder geniet dit proces de wereldwijde belangstelling van nabestaanden en het bredere publiek. Om de voorgeschreven openbaarheid van het strafproces in dit geval te effectueren, was het noodzakelijk om het proces toegankelijk te maken voor nabestaanden en het bredere publiek door middel van een livestream. Tijdens dit proces zijn de namen van de vier verdachten genoemd en zijn afbeeldingen en video’s getoond waarop zij te zien zijn. Dit was noodzakelijk voor het onderzoek dat uw rechtbank op de openbare zitting heeft uitgevoerd. Gelet op de belangen en voorzienbaarheid van de openbaarmaking van de namen en afbeeldingen van verdachten tijdens dit proces, kan dit geen ongerechtvaardigde inbreuk opleveren op hun privacy. Tegen deze openbaarmaking van de naam en video van Pulatov heeft de verdediging ook geen bezwaar gemaakt. Sterker nog: zij heeft hier zelf aan bijgedragen door meerdere zelfvervaardigde video’s van Pulatov ter zitting te tonen.

De verdediging richt haar pijlen uitsluitend op de persconferentie van het Openbaar Ministerie van 19 juni 2019. Dat lijkt wat selectief, omdat deze persconferentie nu juist de aankondiging vormde van het openbare strafproces waarin geoordeeld zou worden over de mogelijke aansprakelijkheid van vier personen voor het neerschieten van MH17: een aansprakelijkheid waar de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, [4] de nabestaanden en een wereldwijd publiek in algemene zin om vroegen. Ook daarom moest de aankondiging van dit proces wereldkundig worden gemaakt. Tijdens de persconferentie is bekend gemaakt welke verdachten voor welke feiten vervolgd zouden worden en op welke dag het strafproces zou beginnen. Tijdens dat strafproces zou de identiteit van verdachten in elk geval in woord en hoogstwaarschijnlijk ook in beeld openbaar worden gemaakt. Zo bevat het dossier verschillende video’s waarop verdachten te zien zijn en relevante uitlatingen doen, alsmede verschillende publicaties van interviews waarin verdachten zich uitlaten over het neerhalen van MH17. Zoals gezegd, zijn verschillende van die beelden uiteindelijk ook op zitting getoond. Verder moest rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat verdachten op de openbare zitting verweer zouden willen voeren. Pulatov heeft dat ook gedaan. Aangezien verdachten in dit strafproces in het openbaar terecht zouden staan, bestond er geen belemmering de identiteit van die verdachten prijs te geven.

7.1.1.2. Recht nabestaanden en breder publiek op informatie

In de tweede plaats hadden nabestaanden [5] en het bredere publiek [6] ook het recht om te weten welke personen vervolgd zouden worden en welke niet. In de jaren daarvoor gingen er al verschillende namen rond in de media van potentiële verdachten, waaronder Girkin, Dubinskiy, Bezler, Borodai, Tsemakh en personen met de call signs Orion en Delfin. Dit was nu eenmaal een onderzoek dat door het wereldpubliek werd gevolgd en waarvoor veel relevante informatie alleen via publieke kanalen kon worden verkregen. Bij het rondzingen van verschillende namen verdienden nabestaanden en het bredere publiek duidelijkheid over wie er nu wel of niet vervolgd zou worden. Voor nabestaanden gold verder dat zij het recht hadden om zich te beklagen over de beslissing om de ene persoon wel en de andere persoon niet te vervolgen. Voor het bredere publiek gold dat ook zij, in deze zaak meer dan in andere strafzaken, door de misdrijven was getroffen. Bij requisitoir noemden wij al de zestien landen die de dood van eigen staatsburgers te betreuren hadden, de beelden van de ramp die wereldwijd ontzetting en verontwaardiging opriepen en de unaniem aangenomen resolutie van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, waarin werd opgeroepen tot onderzoek en aansprakelijkheid. Ook aan dat evengoed getroffen bredere publiek moest duidelijkheid worden geboden over wie wel en niet vervolgd zou worden.

Daarbij was er geen reële mogelijkheid om nabestaanden en het bredere publiek op minder ingrijpende wijze te informeren. Ook als het Openbaar Ministerie ervoor gekozen zou hebben om alleen de nabestaanden te informeren, en het bredere publiek diezelfde informatie te ontzeggen, dan was het niet mogelijk om dit op andere, discretere wijze te doen. Het Openbaar Ministerie beschikte namelijk niet over de adressen van alle informatiegerechtigde nabestaanden. Die kring van personen was buitengewoon groot. Ten eerste waren niet alle informatiegerechtigde nabestaanden bij de autoriteiten van betrokken landen bekend. Ten tweede waren de autoriteiten van de betrokken landen niet bij machte om alle actuele adressen van de bekende nabestaanden te verstrekken. Alleen al daarom moesten het JIT en het Openbaar Ministerie de belangrijkste ontwikkelingen in het onderzoek en de vervolgingsbeslissing wel openbaar maken. Op die manier werd de kans vergroot dat alle nabestaanden overeenkomstig de Nederlandse wet werden geïnformeerd en dat zij hun slachtofferrechten in het onderzoek en strafproces konden effectueren.

7.1.1.3. Belang van opsporing en kennisgeving overdracht strafvervolging

In de derde plaats waren er nog andere strafvorderlijke belangen om de namen en foto’s van de verdachten openbaar te maken: dat van de opsporing en de overdracht van hun strafvervolging. [7] Het Openbaar Ministerie had immers niet alleen besloten tot hun vervolging, maar ook voorgesteld om hun vervolging over te nemen van Oekraïne en de aanhouding van de vier verdachten bevolen. Daarom zijn verdachten op de Nationale Opsporingslijst geplaatst en zijn via Interpol internationale arrestatiebevelen uitgevaardigd. Ter uitvoering van die bevelen was het van groot belang dat verdachten herkend en gevonden zouden worden, zodra zij de Russische of Oekraïense grens zouden oversteken. Om dezelfde reden publiceren de Nederlandse politie en Interpol foto’s van gezochte verdachten op internet en zijn de foto’s van verdachten getoond op de persconferentie van 19 juni 2020.

Daarnaast moest de Oekraïense officier van justitie de namen van de vier verdachten openbaar maken in het kader van de overdracht van hun strafvervolging, waartoe Nederland Oekraïne had uitgenodigd. Voorafgaand aan die overdracht moest de Oekraïense officier van justitie Girkin, Dubinskiy, Pulatov en Kharchenko over hun verdenking informeren (‘mededeling betreffende verdenking uitvaardigen’), zodat zij daarvoor nog gebruik konden maken van hun strafvorderlijke rechten in Oekraïne. Omdat de verblijfplaats van verdachten onbekend was, vond die kennisgeving plaats door middel van een rechtshulpverzoek aan de Russische Federatie (in geval van Girkin, Dubinskiy en Pulatov) en publicatie van de kennisgeving van de verdenking in de Oekraïense Staatscourant en op de website van de SBU. [8] Ook vanwege dit Oekraïense strafvorderlijke belang van verdachten zijn de namen en verdenkingen openbaar gemaakt tijdens de persconferentie.

Kortom: er waren verschillende gronden om de namen en foto’s van deze verdachten openbaar te maken en dit is overeenkomstig de geldende regels gebeurd. [9]

7.1.1.4. Voorzienbaarheid publieke aandacht

Verder was het voor verdachten ook voorzienbaar dat hun identiteit openbaar zou worden gemaakt, toen zij besloten om voor de ogen van de wereld een zwaar raketsysteem in te zetten onder een internationale burgerluchtweg. [10]

7.1.1.5. Deelconclusie verenigbaarheid 8 EVRM

Dat hun identiteit wereldkundig werd gemaakt tijdens de aankondiging en het verloop van het proces was dus verenigbaar met artikel 8 EVRM.

7.1.2. Ernst nadeel

Toch kunnen verdachten nog steeds nadeel hebben ondervonden van de media-aandacht voor hun vervolging. De volgende vraag is of zulk nadeel, ook al is dat niet aan het Openbaar Ministerie te wijten en verenigbaar met artikel 8 EVRM, reden kan geven om een lagere straf op te leggen. Daarvoor moet gekeken worden naar de ernst van dat nadeel.

7.1.2.1. Aard overlast

Het spreekt voor zich dat elk persoon waarvan wereldwijd bekend wordt dat hij verdacht wordt van het neerschieten van vlucht MH17 hierop zal worden aangesproken. Dat kan zonder meer als overlast worden aangemerkt. Hoe ernstig die overlast is, blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In de Russische Federatie of in gebied onder Russische invloedssfeer of controle zullen verdachten minder worden lastig gevallen dan in andere landen. Daar is het dominante narratief immers dat zij onschuldig zijn. Dat zij op dit moment geen andere keus hebben dan om daar te blijven, wordt niet zozeer ingegeven door de vrees voor publieke verontwaardiging, maar door de omstandigheid dat er een internationaal arrestatiebevel tegen hen openstaat. Als zij de grens overgaan, zullen ze worden aangehouden. Die vrijheidsbeperking kan verder niet in het voordeel van verdachten worden meegewogen, omdat zij geen rechtens te respecteren belang hebben bij de onttrekking aan hun aanhouding. [11] Kortom: in hun eigen, Russisch gezinde omgeving lopen verdachten zeker in de publieke belangstelling, maar hoeven zij niet op publieke verontwaardiging en afkeuring te rekenen.

[1] Pleitaantekeningen deel III.I, 11 maart 2022, randnummers 53 - 72.

[2] HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024, r.o. 4.5.1.

[3] Artikel 6 lid 1 EVRM en artikel 269 lid 1 Sv.

[4] Resolutie 2166 (2014) van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties: “Demands that those responsible for this incident be held to account”.

[5] Volgens artikel 51aa lid 1 Sv; artikel 51ac leden 1 en 2 sub d, e en f Sv; Aanwijzing slachtofferrechten (oud), hoofdstuk 4; Richtlijn 2012/29/EU van 25 oktober 2012, overwegingen 26 (“De informatie die wordt verstrekt, moet voldoende gedetailleerd zijn om te waarborgen dat het slachtoffer op een respectvolle manier wordt behandeld en met kennis van zaken een beslissing kan nemen over zijn deelname aan de procedure. (…) Dit geldt ook voor informatie op grond waarvan een slachtoffer kan beslissen of hij verzoekt om toetsing van een beslissing tot niet-vervolging”) en 27 (“In uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld in verband met het grote aantal slachtoffers in een bepaalde zaak, moet het mogelijk zijn informatie te verstrekken via de media, via een officiële website van de bevoegde autoriteit of via een vergelijkbaar communicatiekanaal”); artikel 2 EVRM (zie o.a. EHRM 29 januari 2019, 36925/07 (Güzelyurtlu et al/Cyprus en Turkije), par 219: “(…) the investigation must be accessible to the victim’s family to the extent necessary to safeguard their legitimate interests”); Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Study on the right to the truth, E/CN.4/2006/91, par. 38 (“the material scope of the right to the truth has also expanded to include other elements. These may be summarized as the entitlement to seek and obtain information on: the causes leading to the person’s victimization (…) and the identity of perpetrators”).

[6] Volgens artikel 2 EVRM. Zie o.a. EHRM 11 juli 2014, 28761 (Al Nashiri/Polen), par. 495: “Furthermore, where allegations of serious human rights violations are involved in the investigation, the right to the truth regarding the relevant circumstances of the case does not belong solely to the victim of the crime and his or her family but also to other victims of similar violations and the general public, who have the right to know what has happened”); Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Study on the right to the truth, E/CN.4/2006/91, para 58 (“The right to the truth also has a societal dimension: society has the right to know the truth about past events concerning the perpetration of heinous crimes, as well as the circumstances and the reasons for which aberrant crimes came to be committed, so that such events do not reoccur in the future.”)

[7] Volgens artikel 148 lid 2 Sv jo artikel 3 Pw en artikel 39f lid 1 sub a Wjsg; Aanwijzing opsporingsberichtgeving, paragraaf 2.1 (“De identiteit van de verdachte kan na toestemming van de hoofdofficier van justitie worden vrijgegeven, op voorwaarde dat sprake is van ernstige bezwaren (…) en dit dringend noodzakelijk is voor de opsporing”).

[8] Primo-13962 (algemeen bijlagendossier), bijlage 2, p. 13828-13829.

[9] Zie de factoren genoemd in HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024, r.o. 4.3.2 en rechtsregels genoemd in vorogaanden voetnoten 857, 859 en 861.

[10] HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024, r.o. 4.3.1 (“Een beroep op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan afstuiten op de omstandigheid dat openbaarmaking van de persoonlijke gegevens een voorzienbaar gevolg is van het eigen handelen van de betrokkene, in het bijzonder wanneer dit een ernstig strafbaar feit betreft”).

[11] Zie in vergelijkbare zin: HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, r.o. 3.2.2 (“In dit verband verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.”)

Dat verdachten hier maar beperkt nadeel van ondervinden blijkt ook uit hun eigen verklaringen. Zo verklaart Pulatov, op de vraag van zijn advocaat hoe de strafzaak zijn dagelijkse leven heeft beïnvloed, het volgende:

“Dat had een zeer negatieve invloed op mijn leven. Ik kan nu nergens meer werken. Ik kan me nu niet meer verplaatsen. Iedereen belt me op en vraagt wat mijn rol is in deze zaak. Waarom ik word beschuldigd. En op een gegeven moment krijg je er genoeg van.” [1]

Dat mensen vragen waarom Pulatov beschuldigd wordt, gaat vast en zeker vervelen, maar dat is toch echt iets anders dan het “volksgericht” waar de verdediging het over heeft [2]. Andere uitlatingen van Pulatov zelf, over de gevolgen van media-aandacht voor zijn persoonlijke levenssfeer, hebben wij niet kunnen terugvinden. Als wij in dit opzicht iets gemist hebben, vernemen wij dat graag van de verdediging bij dupliek. Dan kan uw rechtbank dit nog betrekken in de beoordeling.

Dubinskiy zegt in een interview dat hij:

“het, na het begin van de rechtszaak, al gehad [had] met de journalisten (…) maar dan ook helemaal (…), zowel van onze kranten als, zeg maar, niet-helemaal-onze-kranten, (…) als van buitenlandse media.”

Dubinskiy vertelt verder dat er “letterlijk twee weken na het begin van de rechtszaak” bij hem werd aangebeld door een journalist en hem om een interview werd gevraagd. Volgens Dubinskiy heeft hij de journalist toen kordaat de deur gewezen. Hij heeft toen tegen de journalist gezegd:

“Ik woon in een democratisch land, dus: als ik een interview wil geven, dan doe ik dat, als ik het niet wil, dan doe ik het niet.”

Dubinskiy vertelt verder dat de journalist hem fors geld zou hebben geboden, maar dat hij dat geweigerd heeft. Volgens Dubinskiy zou hij tegen de journalist hebben gezegd:

“Wel, weet u, ik heb dertig – meer dan dertig jaar in het leger gediend, ik heb een prachtig pensioen (…) waar ik volledig tevreden mee ben.”

Ook hieruit spreekt geen grote overlast voor verdachten, laat staan het “volksgericht” [3] of de “mediastorm” [4], waarover de verdediging spreekt in de zaak van Pulatov.

7.1.2.2. Zelf openbaarheid gezocht

Voor alle verdachten geldt verder dat zij zelf naar buiten zijn getreden als verdachten in deze zaak. Na de bekendmaking van de vervolgingsbeslissing op 19 juni 2019 hebben Dubinskiy en Girkin zich bij herhaling over hun zaak uitgelaten in verschillende media en op internetfora. [5] Daarbij hebben de verdachten zichzelf ook in beeld gebracht. Van Girkin, Dubinskiy en ook Kharchenko zijn video-interviews op internet gepubliceerd waarin zij zich uitlaten over de strafzaak of het JIT-onderzoek. Datzelfde geldt voor Pulatov. Na de bekendmaking dat hij vervolgd zou worden heeft hij zich (onder zijn accountnaam, maar identificeerbaar als zichzelf) over zijn strafzaak en het JIT-onderzoek uitgelaten. Verder heeft Pulatov zich door zijn raadslieden op video laten interviewen en die video’s op zitting en via de livestream laten afspelen. Na de persconferentie van het JIT heeft hij er dus herhaaldelijk voor gekozen om zichzelf opnieuw aan de wereld voor te stellen als verdachte in deze zaak.

7.1.2.3. Deelconclusie ernst nadeel

Kortom: als we uitgaan van wat verdachten zelf naar voren brengen, is het nadeel dat zij hebben geleden, als gevolg van de publieke bekendmaking van de vervolgingsbeslissing en de openbaarheid en livestream van dit strafproces, te overzien. Daarnaast moeten we vaststellen dat verdachten kennelijk zelf geen reden hebben gezien om dat nadeel te beperken, omdat zij juist actief de openbaarheid opgezocht. Daarmee is het door hen geleden nadeel van de publieke aandacht voor hun zaken relatief beperkt.

7.1.3. Gevolgen van publieke aandacht voor strafoplegging

Dat nadeel, die persoonlijke overlast van verdachten als gevolg van de publieke aandacht voor hun zaken, weegt bovendien niet op tegen de ernst van de misdrijven van het neerschieten van MH17 met dodelijke afloop en de moord op de 298 inzittenden, het diepe en onomkeerbare leed van talloze nabestaanden en de grote schok die dit heeft veroorzaakt bij de lokale bewoners in Oekraïne en de rest van de wereld. Die overlast van verdachten, de – in de woorden van Pulatov - “zeer negatieve invloed” die de publieke aandacht voor dit proces op zijn leven heeft, was niet alleen voorzienbaar, maar verbleekt ook bij de grote ernst en gevolgen van hun handelen.

Nu verdachten verder geen andere omstandigheden hebben genoemd die mogelijk reden zouden geven voor een lagere straf, blijft het Openbaar Ministerie bij zijn vordering om aan hen een levenslange gevangenisstraf op te leggen.

[1] Betreft vertaling zoals is opgenomen in de getoonde video. De vertaling in het proces-verbaal uitwerking video’s Pulatov en Dubinskiy, p. 28, luidt: “Wel, dit heeft een zeer negatieve invloed gehad, in die zin dat ik nu nergens meer kan werken noch me kan verplaatsen. Ik word door iedereen gebeld met de vraag wat mijn betrokkenheid bij deze zaak is, en waarom ik beschuldigd word. En uiteindelijk begint dat je keel uit te hangen.”

[2] Pleitaantekeningen, deel II, 9 maart 2022, randnummer 47.

[3] Pleitaantekeningen, deel II, 9 maart 2022, randnummer 47.

[4] Pleitaantekeningen, deel II, 9 maart 2022, randnummer 36.

[5] Zie voor vindplaatsen: requisitoir, 7.6.2.