OM in gesprek met strafrechtketen over verschoningsrecht

Nieuwsbericht | 25-09-2023 | 10:00

Filtering gegevens

Voor het OM staat buiten kijf dat het verschoningsrecht een fundamenteel rechtsbeginsel is dat moet waarborgen dat een ieder in vrijheid met een geheimhouder, zoals een advocaat, notaris of arts moet kunnen communiceren. Het OM mag gegevens afkomstig van geheimhouders en die onder het verschoningsrecht vallen niet in een strafrechtelijk onderzoek gebruiken. Het OM houdt hier rekening mee bij de inzet van opsporingsmiddelen en zou deze gegevens het liefst ook niet krijgen. In de praktijk blijkt echter dat het steeds moeilijker wordt om geheimhouders-informatie op eenvoudige wijze buiten de deur te houden. In strafrechtelijke onderzoeken wordt in toenemende mate rechtmatig beslag gelegd op grote hoeveelheden digitale gegevens. Het kan daarbij onder meer gaan om devices als een mobiele telefoon, een laptop of tablet, een computer of een usb-stick.  En ook om gegevens die bij een derde worden gevorderd, zoals een e-mailbox of gegevens in een cloud. Het komt geregeld voor dat een verdachte of een geheimhouder (bijvoorbeeld een advocaat) aangeeft dat hier geheimhouders-gegevens tussen zitten. Vaak is daarbij niet duidelijk waar die gegevens zich bevinden en om hoeveel gegevens het gaat. Voordat het forensisch onderzoek aan de digitale gegevens kan beginnen, moeten eerst de geheimhouders-gegevens eruit  worden gefilterd. In de wet is niet vastgelegd hoe die filtering praktisch moet plaatsvinden en wat hierin de rollen en verantwoordelijkheden van het OM, de rechter-commissaris (onderzoeksrechter), de advocaat en de opsporingsdiensten zijn.

Rol rechter-commissaris

In een kort geding, aangespannen door advocaten tegen de Staat, heeft het Hof Den Bosch in een voorlopige maatregel bepaald dat de rechter-commissaris verantwoordelijk is voor filtering van geheimhoudersgegevens. Tot dan was het staande praktijk dat een officier van justitie deze taak op zich nam. Het OM heeft direct gevolg gegeven aan het oordeel van het hof Den Bosch en via tijdelijk beleid bepaald dat de officier van justitie voortaan een vordering aan de rechter-commissaris doet om die filtering op zich te nemen. De rechters-commissarissen zijn echter van oordeel dat er geen wettelijke grondslag is op basis waarvan zij deze taak zouden moeten oppakken; zij zien hier juist wel een rol voor de officier van justitie en geven daarnaast aan dat zij geen capaciteit hebben om dit te doen. Dit verschil in interpretatie heeft er de aflopen maanden toe geleid dat het OM  de afgelopen maanden al een aantal keer niet- ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen door de rechter-commissaris. Dat betekent dat de vorderingen niet in behandeling worden genomen. Het gevolg hiervan is dat medewerkers van het OM en de opsporingsdiensten niet goed weten waar ze aan toe zijn en dat onderzoeken vertraging oplopen of stil komen te liggen. Dat is uiteraard onwenselijk. Bovendien kan deze onduidelijkheid in een latere fase leiden tot discussies op zitting.

Impasse

Dit leidt tot een impasse: het Hof Den Bosch heeft enerzijds bepaald dat filtering van gegevens door de rechter-commissaris moet worden uitgevoerd en niet de officier van justitie, terwijl de rechters-commissarissen anderzijds deze rol niet in alle gevallen voor zichzelf zien weggelegd en menen dat de officier van justitie hier een taak in heeft. Om hier zo spoedig mogelijk duidelijkheid in te krijgen, heeft het OM in meerdere zaken waarin het niet ontvankelijk is verklaard, hoger beroep ingesteld en zal het uiteindelijk ook de Hoge Raad om een oordeel vragen.

Daarnaast heeft het Hof Den Bosch de Hoge Raad zelf ook om verdere verduidelijking van rollen en verantwoordelijkheden gevraagd middels zogenaamde prejudiciële vragen. De beantwoording van die vragen wordt echter pas in de loop van 2024 verwacht.

Uitgrijzen

Een ander meer praktisch probleem doet zich voor bij het - na filtering - ontoegankelijk maken van geheimhouders-informatie. Het OM is verantwoordelijk voor het vernietigen van de gegevens die onder het verschoningsrecht vallen. De Hoge Raad heeft bepaald dat vernietigen kan door de betreffende gegevens ontoegankelijk te maken, ook wel “uitgrijzen” genoemd. De Hoge Raad heeft daaraan bepaalde eisen gesteld, die onder andere inhouden dat de personen die werken aan een strafrechtelijk onderzoek, geen toegang mogen hebben tot de uitgegrijsde gegevens. Daarbij is ook van belang voor wie, op welke wijze en onder welke voorwaarden deze gegevens opnieuw toegankelijk kunnen worden gemaakt.

Uitgrijzen werkt als volgt: de inbeslaggenomen data worden bewerkt met specifieke forensische software. Met deze software wordt de data (bijvoorbeeld e-mails, chatberichten, documenten, enz.) inzichtelijk en doorzoekbaar gemaakt. Vervolgens wordt de (vermoedelijke) geheimhouders-informatie met die software gedetecteerd en onleesbaar gemaakt. Op deze manier worden geen wijzigingen in de originele, forensische kopie aangebracht, waardoor de integriteit van het bewijs bewaard blijft en andere, niet verschoningsgerechtigde gegevens niet onnodig verloren gaan voor de opsporing. Van ‘vernietigen’ in de klassieke betekenis van het woord is geen sprake; de gegevens blijven behouden, maar zijn niet meer toegankelijk.  Dit uitgrijzen wordt gedaan door medewerkers van de opsporingsdienst die niet betrokken zijn bij het strafrechtelijk onderzoek.

Recent heeft het Nederlands Forensisch Instituut in een informatieblad beschreven wat de technische beperkingen zijn van uitgrijzen. Een van die beperkingen is bijvoorbeeld dat de gegevens alleen worden uitgegrijsd in het forensische software-programma dat gebruikt wordt. Bij het gebruik van andere software-programma’s ten aanzien van dezelfde forensische kopie,  moet de vernietiging dus opnieuw plaatsvinden.

In gesprek

Samen met de rechtspraak, de advocatuur en de opsporingsdiensten  is het OM in gesprek om hier een eenduidige en technisch haalbare werkwijze voor af te spreken, die recht doet aan de belangen van het verschoningsrecht. Zo zal onder meer duidelijk moeten worden vastgelegd waar de originele forensische kopieën worden opgeslagen, wie daar wel een geen toegang toe heeft en met welke forensische software geheimhouders-gegevens op welk moment onleesbaar zijn gemaakt.

‘In een tijd waarin gegevens vooral digitaal worden opgeslagen, is de praktijk rond het verschoningsrecht heel anders dan pakweg tien jaar geleden. Dat zie je ook terug in rechterlijke uitspraken. Dat betekent dat we als Openbaar Ministerie moeten meebewegen, zowel wat de juridische als technische ontwikkelingen betreft. Dat willen we ook doen, maar dat kunnen we niet alleen. Ik ben blij dat we momenteel met alle partijen die werken in de strafrechtketen een constructief gesprek voeren om het verschoningsrecht nu en in de toekomst te kunnen blijven waarborgen. Ik hoop dat we binnen afzienbare tijd gezamenlijk goede en werkbare afspraken hebben gemaakt , aldus Michiel Zwinkels, landelijk portefeuillehouder verschoningsrecht.